PGN - EJECUTORIEDAD - De los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coact

IMPUESTO DE RENTA-Prescripción de la acción de cobro por no declaración del tributo PRESCRIPCIÓN-Se extinguen las acciones con el lapso del tiempo y a partir del momento de la exigencia de la obligación De acuerdo con el texto anterior, no basta el transcurso del tiempo para que prescriba la acción, sino que además se debe observar a partir de qué circunstancia se comienza a contar dicho tiempo y, según el precepto, se cuenta a partir del momento en que la obligación se haya hecho exigible. PRESCRIPCIÓN-Del cobro de las obligaciones fiscales EJECUTORIEDAD-De los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo Por lo tanto, debemos establecer el momento en que la Resolución se hizo exigible, para lo cual obligatorio resulta remitimos al numeral 4 del artículo 829 del Estatuto Tributario, según el cual se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo “cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso” (Se resalta). EJECUTORIEDAD-De los actos administrativos sancionatorios fiscales cuando se demandan ante la jurisdicción En el presente asunto, teniendo en cuenta que la Resolución, mediante la cual se impuso la sanción por no declaración, fue demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, se aplica la parte final del texto transcrito, es decir que la resolución sanción se entiende ejecutoriada cuando el Consejo

de Estado se pronunció en forma definitiva sobre su legalidad mediante la sentencia de 14 de junio de 2007. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov Expediente 19978 2 Concepto 103 2013-166634 Bogotá, D.C., 30 de mayo de 2013 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 15001233100020080004201

Radicado: 19978

Asunto: IMPUESTO RENTA Actor : RICARDO VARGAS ESCOBAR De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES A continuación resume el Ministerio Público los hechos expuestos en la demanda: 1.- La DIAN de Tunja, mediante Resolución N° 102 del 25 de junio de 1996,

impuso al contribuyente demandante una sanción por no presentar la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 1992, frente a la cual se interpuso revocatoria directa el 9 de julio de 1997 que no prosperó. 2.- La nulidad de la resolución sanción fue demandada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual culminó en segunda instancia el 14 de junio de 2007, con fallo inhibitorio por no haber agotado la vía gubernativa. Por tal razón, las cosas quedaron como lo decidió la administración en la Resolución 102 de 1996. 3.- El 2 de mayo de 2003 se impetró la declaratoria de la prescripción de la obligación fiscal a cargo del señor Ricardo Vargas Escobar, resuelta por la DIAN mediante Oficio 852001-JUR-112 del 15 de mayo de 2003, en la cual se le manifestó que la Resolución 102 de 25 de junio de 1996 no se encontraba ejecutoriada hasta tanto no fuera fallada la acción de restablecimiento del derecho. 4.- El 14 de septiembre de 2007, el contribuyente presentó, nuevamente, solicitud de prescripción por considerar que habían transcurrido más de once años de haber quedado en firme la resolución sanción sin que la DIAN hubiere iniciado Expediente 19978 3 acción de cobro. Esta solicitud fue resuelta el 4 de octubre de 2007 mediante la Resolución 8520065105-001, que negó la prescripción de la acción de cobro, la cual fue recurrida en apelación y el recurso resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 000001 del 7 de diciembre de 2007.

5.- El señor RICARDO VARGAS ESCOBAR, en ejercicio de la acción de nulidad, conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita que se declare la nulidad de la Resoluciones 8520065105-001 del 4 de octubre de 2007 que negó la prescripción de la acción de cobro de la sanción impuesta mediante la Resolución 102 de 1996 y 000001 del 7 de diciembre de 2007 que confirmó la primera. Alega el demandante que los actos acusados violan los artículos 2535 del Código Civil y 817 del Estatuto Tributario. 6.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 4 de mayo de 2012, negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 6.1.- La Resolución 102 de 1996, no fue recurrida en la vía gubernativa y por tal motivo se dio el fallo inhibitorio en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el 14 de junio de 2007. Bajo las disposiciones estatutarias del artículo 829, se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso. Lo anterior hace referencia a los casos en que el contribuyente ha utilizado todos los recursos y aun así el acto administrativo se mantiene. También hace alusión a cuando el contribuyente demanda el acto administrativo proferido por la DIAN, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que las instancias correspondientes atiendan las súplicas del contribuyente, quedando así

definitivamente en firme el acto en cuestión y cobrando mérito ejecutivo, al momento de la decisión final. Este precepto es reafirmado por el artículo 828 Ibídem, que menciona entre los títulos que prestan mérito ejecutivo a “las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales”. Entonces, en el sub examine, pese a que no se agotó la vía gubernativa, el contribuyente acudió a sede judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento, en busca de la declaratoria de nulidad de la sanción impuesta por no declarar renta, la que inició el 31 de julio de 1998, con la interposición de la demanda y culminó con el pronunciamiento del Consejo de Estado el 14 de junio de 2007, fallo notificado por edicto desfijado el 5 de julio de 2007, por lo que su ejecutoria se surtió tres días después, quedando entonces allí en firme el acto en cuestión, cobrando mérito ejecutivo, como lo consignan las normas referidas. Expediente 19978 4 6.2.- Lo expuesto permite concluir que para que haya lugar a declararse la prescripción de las obligaciones tributarias, se requiere probar el supuesto de hecho previsto en la norma, esto es, que de oficio o a petición de parte se verifique que han transcurrido cinco años desde la fecha en que se hicieron exigibles las obligaciones, situación que no aconteció en el caso concreto y por tanto se debe

mantener incólume la presunción de legalidad de los actos acusados. 7.- El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, concretando la impugnación en los siguientes puntos: 7.1.- La nulidad de las Resoluciones 8520065105-001 del 4 de octubre de 2007 y 000001 del 7 de diciembre de 2007, se impetra con la finalidad específica de que la jurisdicción contencioso administrativa declare la prescripción de la sanción impuesta al señor RICARDO VARGAS ESCOBAR, mediante las Resoluciones 102 del 25 de junio de 1996 y 000001 del 7 de diciembre de 2007, porque la sanción quedó legalmente ejecutoriada en julio de 1996. 7.2.- Riñe con la realidad de lo ocurrido el argumento de la Sala cuando sostiene que la exigibilidad de la obligación a cargo del señor Vargas se inicia el 5 de julio de 2007. Dejó de lado el fallo recurrido, la circunstancia de que con las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho jamás se solicitó la suspensión provisional y por eso las resoluciones demandadas en nulidad no sufrieron suspensión alguna. 7.3.- La Sala no podía declarar improcedente la acción de nulidad e hizo prevalecer el derecho formal sobre el derecho sustancial: La DIAN al proferir los actos demandados en nulidad, violó en forma flagrante los artículos 2535 del Código Civil y el artículo 817 del Estatuto Tributario. La obligación impuesta en la Resolución 102 del 25 de junio de 1996, a cargo del

señor RICARDO VARGAS ESCOBAR, se encuentra prescrita por el mero transcurso del tiempo, porque entre la fecha de ejecutoria del acto administrativo mencionado, transcurrió un período superior a los 11 años hasta la fecha en que fue negada la prescripción. La Sala debió decretar la nulidad de los actos acusados porque de no hacerlo se están violentando los derechos constitucionales fundamentales del demandante, mediante el empleo de una vía de hecho. Además, la sentencia apelada abre la puerta al cobro coactivo de una obligación prescrita, en contravía de las normas citadas, apoyada en formalidades que sacrifican el aspecto sustancial. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia a dirimir consiste en determinar la legalidad de las Resoluciones 8520065105001 de 4 de octubre de 2007 y 000001 de 7 de diciembre de 2007, actos por medio de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Tunja negó al señor RICARDO VARGAS ESCOBAR la prescripción de la acción de Expediente 19978 5 cobro de la sanción por no declarar impuesto de renta por el año gravable 1992, impuesta mediante la Resolución 102 de 25 de junio de 1996. Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a rendir concepto en los siguientes términos: 1.- El recurrente sostiene que el acto sancionatorio nunca fue suspendido provisionalmente y por esa razón no perdió su ejecutoria ni su exigibilidad. Luego, considera que la Sala hizo prevalecer el derecho formal sobre el derecho

sustancial por cuanto los actos demandados violan el artículo 2535 del Código Civil y el artículo 817 del Estatuto Tributario. Así mismo, sostiene que la Sala emplea una vía de hecho y viola los derechos fundamentales del demandante. 2.- Al respecto, es imperativo remitirnos al texto de las normas invocadas como violadas, para así establecer si existe o no vulneración de los preceptos por parte de los actos demandados. 2.1.- El artículo 2535 del Código Civil, contempla: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.” De acuerdo con el texto anterior, no basta el transcurso del tiempo para que prescriba la acción, sino que además se debe observar a partir de qué circunstancia se comienza a contar dicho tiempo y, según el precepto, se cuenta a partir del momento en que la obligación se haya hecho exigible. 2.2.- Sin embargo, para la prescripción de la acción de cobro de obligaciones fiscales existe norma especial y, en similar sentido, preceptúa el artículo 817 del Estatuto Tributario que “La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de: (…) 4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.” (Negrillas propias). Por lo tanto, debemos establecer el momento en que la Resolución 102 de 25 de junio de 1996 se hizo exigible, para lo cual obligatorio resulta remitimos al numeral 4 del artículo 829 del Estatuto Tributario, según el cual se entienden ejecutoriados

los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo “cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso” (Se resalta). A esta norma se ha referido el Consejo de Estado1 en los siguientes términos: 1 Sentencia de 12 de mayo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño Valencia, Exp. 17461 Expediente 19978 6 “Esta disposición crea una situación especial frente a la regla común sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, contenida en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, según la cual, la ejecutoriedad de los mismos surge de su firmeza en sede administrativa, por cualquiera de los eventos señalados en ese artículo, de suerte que el sólo ejercicio de las acciones contencioso administrativas en su contra no afecta su obligatoriedad y fuerza ejecutoria. Esa situación especial contemplada en la norma tributaria, significa entonces lo contrario, que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí impide la ejecutoriedad del acto administrativo demandado, de tal manera que ella surge una vez se dicte la sentencia que ponga fin a dicha acción en caso de que no prosperen las pretensiones de la demanda, es decir, que no se declare la nulidad del acto” 2. (Negrillas fuera del texto). En el presente asunto, teniendo en cuenta que la Resolución 102 de 25 de junio de 1996, mediante la cual se impuso la sanción por no declara, fue demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso

administrativa, se aplica la parte final del texto transcrito, es decir que la resolución sanción se entiende ejecutoriada cuando el Consejo de Estado se pronunció en forma definitiva sobre su legalidad mediante la sentencia de 14 de junio de 2007. Así las cosas, no es de recibo el reparo del recurrente quien sostiene que la resolución sanción quedó ejecutoriada en junio de 1996, máxime, cuando la Administración se lo hizo saber a través del Oficio 852001-JUR-112 del 15 de mayo de 2003 que resolvió la solicitud de prescripción de la acción de cobro contra la misma resolución, impetrada el 2 de mayo de 2003, toda vez que en aquella ocasión la DIAN le informó al demandante que la Resolución 102 de 25 de junio de 1996 no se encontraba ejecutoriada hasta tanto no fuera fallada la acción de restablecimiento del derecho. Por lo tanto, los actos que negaron la prescripción de la acción de cobro no violan las normas invocadas como tal y, por ende, el a quo al sostener la legalidad de los actos acusados lo hace conforme con las normas que rigen la materia y mal podría incurrir en vía de hecho y mucho menos violar los derechos fundamentales del recurrente. Por lo expuesto, el Ministerio Público respetuosamente solicita a la Honorable Sala confirma la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 14158, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa que se pronunció en similar sentido a la providencia del 27 de septiembre de 2001, expediente 6617, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.