PGN - EJECUTORIEDAD - Requisitos para aplicación del principio nom bis in idem

EJECUTORIEDAD-Requisitos para aplicación del principio Non Bis in Idem La prohibición de investigar y sancionar dos veces una misma conducta, que se recoge bajo el principio de ejecutoriedad en el artículo 11 de la ley disciplinaria, exige los siguientes elementos: Identidad de sujeto; un fallo ejecutoriado proferido por autoridad competente e identidad en los hechos. En este caso concreto los hechos no son los mismos: La condena ejecutoriada tiene por supuesto fáctico la incursión, por parte del investigado, en una circunstancia de inelegibilidad para una corporación pública de elección popular. El nuevo caso se contrae a la permanencia en el ejercicio de un cargo público, de una persona en quien concurría una inhabilidad general, derivada de una sanción disciplinaria. INHABILIDAD SOBREVINIENTE-Deberes del afectado Esta conducta está perfectamente descrita por el legislador bajo la denominación de “inhabilidad sobreviniente”, en el artículo 37 de la ley 734 de 2002 Ahora bien, independientemente de que se le hubiere comunicado o no la pena impuesta, al actual nominador, lo cual deberá ser investigado en el nuevo proceso cuyo inicio se impone, lo cierto es que el servidor público destinatario de la sanción debía conocer que la inhabilidad general que se le impuso, le impedía el ejercicio de cualquier cargo o función pública, durante el lapso señalado en el fallo. En consecuencia, ha debido poner en conocimiento de su nominador la situación que enfrentaba a raíz de la ejecutoria de la sanción impuesta. Así lo exige de manera

perentoria la ley al tenor de lo reglado en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 Por consiguiente, su proceder podría tipificarse como falta gravísima conforme la descripción de conducta prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 ya fererida. Bogotá D.C., 5 de septiembre de 2011 PAD

C-094-2011

Doctora

LUCY MARGARITA HERRERA CASTRO

Secretaria General Alcaldía de Fusagasugá Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario Carrera 6 N° 6-24 Fusagasugá, Cundinamarca

Ref.: Su oficio SG N° 1100.240.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, plantea usted un caso específico acaecido en esa entidad territorial, con ocasión de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general impuesta por la Procuraduría, a mediados de 2008, a un concejal del municipio de Pandi, quien no obstante la ejecución de dicha sanción, continuó laborando como docente en el municipio de Fusagasugá, hasta el 16 de noviembre de 2010.

Con el anterior supuesto fáctico, las preguntas que pide responder son: 1ª Constituye una nueva falta disciplinaria, el hecho de que la persona sancionada haya continuado laborando? En tal caso, hay lugar a adelantar proceso y eventualmente a sancionar, sin violar la prohibición del non bis in ídem? 2ª Si esta nueva conducta fuere disciplinable, es competente la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, en atención a que fue dicha dependencia la que conoció del caso anterior?

Al respecto he de advertirle, en primer lugar, que la función consultiva asignada a este Despacho (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no permite absolver casos particulares o concretos; así se ha establecido en la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, reglamentando el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control; con mayor razón, los casos puntuales no serán atendidos si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. Por esta razón se ha resumido el caso sin hacer alusión al nombre de la persona comprometida y se han resumido los interrogantes extractándolos de manera abstracta. Hecha esta precisión metodológica, pasa el Despacho a abordar los temas objeto de la consulta: 1° La prohibición de investigar y sancionar dos veces una misma conducta, que se recoge bajo el principio de ejecutoriedad en el artículo 11 de la ley disciplinaria, exige los siguientes elementos: aIdentidad de sujeto bUn fallo ejecutoriado proferido por autoridad competente cIdentidad en los hechos En el caso que usted plantea, parece no haber discusión respecto de los dos primeros elemento; se debe dar por descontado, entonces, que la persona comprometida en uno y otro caso es la misma y que quien profirió el fallo sancionatorio ya ejecutoriado, es una autoridad competente (la Procuraduría

Provincial, en primera instancia y la Procuraduría Regional, en segunda). Sin embargo, los hechos no son los mismos: La condena ejecutoriada tiene por supuesto fáctico la incursión, por parte del investigado, en una circunstancia de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 ext. 12336 www.procuraduria.gov.co inelegibilidad para una corporación pública de elección popular. El nuevo caso se contrae a la permanencia en el ejercicio de un cargo público, de una persona en quien concurría una inhabilidad general, derivada de una sanción disciplinaria. Esta nueva conducta está perfectamente descrita por el legislador bajo la denominación de “inhabilidad sobreviniente”, en los siguientes términos: Artículo 37. Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias. 1 Ahora bien, independientemente de que se le hubiere comunicado o no la pena impuesta, al actual nominador, lo cual deberá ser investigado en el nuevo proceso cuyo inicio se impone, lo cierto es que el servidor público destinatario de la sanción debía conocer que la inhabilidad general que se le impuso, le impedía el

ejercicio de cualquier cargo o función pública, durante el lapso señalado en el fallo. En consecuencia, ha debido poner en conocimiento de su nominador la situación que enfrentaba a raíz de la ejecutoria de la sanción impuesta. Así lo exige de manera perentoria la ley: ARTÍCULO 6o. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.2 Por consiguiente, su proceder podría tipificarse como falta gravísima conforme la descripción de conducta que a continuación se transcribe: Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. 3

En conclusión, estamos en presencia de una nueva conducta eventualmente constitutiva de falta disciplinaria y, por ende, digna de ser sancionada sin que se viole la prohibición constitucional del non bis in ídem. 1 Artículo 37 de la ley 734 de 2002 2 Ley 190 de 1995, artículo 6°. 3 Ley 734 de 2002, artículo 48, inciso primero del numeral 17.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 ext. 12336 www.procuraduria.gov.co 2° La competencia que le asiste a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, no deriva del conocimiento previo de los hechos, sino de expresa disposición legal: Artículo 76. FUNCIONES . Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto:

1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso. 4

Con todo, ha de advertirse que también a la Unidad de Control Interno Disciplinario del Municipio e inclusive a la Personería Municipal, les asiste competencia para conocer del caso, conforme se infiere de los artículos 2° inciso primero, 3° inciso cuarto, 75 inciso primero y 76 inciso primero de la ley 734 de 2002. En consecuencia, la Procuraduría Provincial podrá disponer si asume o no el conocimiento del caso. No obstante, si decide no ejercer la competencia que le

asiste, dicha decisión será exclusivamente respecto del docente comprometido, pues la verificación de que se hubiere cumplido el deber de comunicar el fallo ejecutoriado al actual nominador, le corresponde hacerla y, eventualmente, remitir el caso a la Veeduría de la entidad. Por último, téngase en cuenta que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Atentamente,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-094-2011

JCNB/MDCR 4 Decreto Ley 262 de 2000, artículo 76, numeral 1°, literal a) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 ext. 12336 www.procuraduria.gov.co Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 ext. 12336 www.procuraduria.gov.co