PGN - EJERCER FUNCIONES PÚBLICAS - Determinación fue notificada al abogado del disciplinad

7 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación N°: 074-5150-05

Disciplinado: HENRY HUMBERTO ARCILA MONCADA

Cargo: Secretario de Educación

Entidad: Departamento del Valle del Cauca Quejoso: Informe oficial CGR Fecha Hechos Segundo semestre del 2003

Asunto Fallo de segunda instancia Bogotá D.C., 29 de mayo de 2008

I. ASUNTO Procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia calendado 19 de diciembre de 2007, dictado por la Procuraduría Regional de Valle del Cauca.

II. ANTECEDENTES La Gerencia Departamental de Valle del Cauca de la Contraloría General de la República, informó acerca de hallazgos disciplinarios detectados en auditoria fiscal practicada a la Secretaría de Educación del Departamento de Valle del Cauca, entre ellos, el relacionado con la suscripción de 116 órdenes de gasto con 19 fundaciones sin ánimo de lucro por valor de $3.347 millones, durante el segundo semestre del año 2003, para el suministro de algunos elementos con destino a algunas instituciones educativas del Departamento de Valle del Cauca, sin que existiera en forma previa ningún tipo de estudios o justificación para la celebración de tal contratación. Al igual, encontró que con la celebración de dicha contratación en forma directa, se obvió la licitación pública y por encima de la delegación para tal efecto otorgada por el Gobernador de Valle al Secretario de Educación.

Con fundamento en la información reseñada, con auto del 24 de octubre de 2005, la Procuraduría Regional de Valle del Cauca, ordenó indagación preliminar. Agotado el trámite procesal, la Procuraduría Regional de Valle del Cauca con fallo del 19 de diciembre de 2007, sancionó al señor HENRY HUMBERTO ARCILA MONCADA, en su condición de Secretario de Educación del Departamento de Valle del Cauca, con SUSPENSIÓN DE CUATRO (4) MESES EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL DE CUATRO (4) MESES PARA EJERCER FUNCIONES PÚBLICAS, por encontrarlo responsable disciplinariamente de los cargos formulados (Fl. 1877). La anterior determinación fue notificada al abogado del disciplinado, quien interpuso y sustentó recurso de apelación oportunamente, siendo en consecuencia concedido, correspondiéndole a esta Delegada.

III. DE LOS CARGOS FORMULADOS La Procuraduría Regional de Valle del Cauca, mediante auto del 30 de abril de 2007, formuló pliego de cargos al disciplinado HENRY HUMBERTO ARCILA MONCADA, en su condición de Secretario de Educación del Departamento de Valle del Cauca,

en los siguientes términos (Fl. 533): 1 “3.1 PRIMER CARGO: “Haber celebrado y suscrito órdenes de gasto señaladas en el cuadro siguiente durante el segundo semestre del año 2003 con las Fundaciones aquí también determinadas para el suministro de algunos elementos o implementos con destino a algunas instituciones educativas, sin que se hubiese elaborado

con la debida antelación los estudios previos de conveniencia, oportunidad o justificación sobre la necesidad del objeto a contratar, requisitos precontractuales señalados en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 199 (sic) y artículo 8 del Decreto 2170 de 2002.” Se señalaron como normas infringidas las siguientes: artículos 23, 25 (numerales 7 y 12) y 26 (numeral 1) de la ley 80 de 1993; artículo 8 del decreto 2170 de 2002; artículo 34 (numeral 1) y 35 (numeral 1) de la ley 734 de 2002. Se calificó la falta como gravísima, al tenor de lo dispuesto en el numeral 30 del artículo 48 del CDU, a título de dolo.

“3.2 SEGUNDO CARGO IMPUTADO AL DOCTOR HENRY HUMBERTO

ARCILA MONCADA: “[…] “Haber celebrado y suscrito durante el segundo periodo del año 2003, las órdenes de gasto que se relacionan en los siguientes cuadros con diferentes Fundaciones y en algunos con las mismas, para el suministro de elementos de la misma especie, con destino a algunas instituciones educativas, fraccionando el objeto contractual con el fin de no superar la cuantía que le estaba atribuida por delegación en la ordenación del gasto y así evitar perder la facultad para su adjudicación y celebración de acuerdo con las atribuciones conferidas por el Decreto 0404 de mayo 14 de 2001, el cual limitó la cuantía para celebrar contratos por parte de los Secretarios de Despacho de la Gobernación del Valle, cuyo valor para ese año 2003, equivalente a la suma

de $33’200.000, y adicionalmente, poder adjudicarlos en forma directa a las Fundaciones de manera subjetiva, y con ello al parecer evadir el procedimiento de escogencia objetiva del contratista, desconociendo al parecer el principio de transparencia. “En consecuencia se extralimitó en sus funciones al celebrar las órdenes de gasto que a continuación se relacionan, cuando de acuerdo con la clasificación efectuada debía de realizarse para cada objeto contractual similar en un solo contrato, a través de la contratación directa en cabeza del Señor Gobernador del Valle. “[…] “Como se puede observar en los anteriores literales […] se trata de contratar con el mismo objeto, la misma destinación, en algunas la misma fundación y en todas superó la cuantía delegada para contratar los Secretarios de Despacho de la Gobernación del Valle, que para el año 2003 era $33.200.000.” 2 Se señalaron como normas infringidas las siguientes: decreto 044 de mayo 2001, por medio del cual el Gobernador de Valle del Cauca, delega en los Secretarios de Despacho, la facultad para suscribir contratos, cuyo valor no supere la menor cuantía señalada para el Departamento de Valle del Cauca; artículos 23, 24 (numeral 8) y 26 (numeral 1) de la ley 80 de 1993; artículo 34 (numeral 1) y 35 (numeral 1) de la ley 734 de 2002. Se calificó la falta como gravísima, al tenor de lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, a título de dolo.

“4. TERCER CARGO IMPUTADO AL DOCTOR HENRY HUMBERTO ARCILA MONCADA “Haber violado los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad previstos en el Estatuto de Contratación, al fraccionar el suministro de algunos elementos a través de órdenes de gasto, para el segundo periodo del año 2003, que acto seguido se relacionan, con el propósito de evadir el proceso licitatorio, teniendo en cuenta que el objeto de las mismas consistió en la adquisición de elementos de similar especie, esto es, de material didáctico, sillas universitarias y tableros didácticos con destino a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, las cuales pudieron comprarse mediante un solo acto contractual, habida consideración que se trataban de elementos de similar especie. “Se observa entonces que al parecer con este proceder se extralimitó en sus funciones, puesto que el procedimiento contractual a seguir era el de la Licitación Pública, para lo cual tenía competencia en razón a que estaba en cabeza del Gobernador del Valle del Cauca, quien no había de legado a los Secretarios de Despacho, sino para suscribir contratos de suministro, compraventa de bienes, comodatos, donaciones y demás contratos no especificados en el parágrafo del artículo primero, cuyo valor no superara el 10% de la menor cuantía señalada para el Departamento del Valle del Cauca, delegación hecha a través del Decreto 0404 de mayo 14 de 2001. “Ordenes de gasto que en su totalidad tuvieron un costo de $476.609.364, superando la cuantía establecida para la contratación directa en el

Departamento del Valle, equivalente a la suma de $332.000.000, por tanto debió efectuarse por el proceso de Licitación Pública.” Se señalaron como normas infringidas las siguientes: artículos 23, 24 (numerales 1 y 8), 25 (numeral 3), 26 (numeral 1), 29 (inciso 1°) y 30 de la ley 80 de 1993; artículo 34 (numeral 1) y 35 (numeral 1) de la ley 734 de 2002; artículo 209 de la Constitución Política de Colombia. Se calificó la falta como gravísima, al tenor de lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, a título de dolo.

IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA la Procuraduría Regional de Valle del Cauca con fallo del 19 de diciembre de 2007, sancionó al señor HENRY HUMBERTO ARCILA MONCADA, en su condición de Secretario de Educación del Departamento de Valle del Cauca, con SUSPENSIÓN

3 DE CUATRO (4) MESES EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL DE CUATRO (4) MESES PARA EJERCER FUNCIONES PÚBLICAS, por encontrarlo responsable disciplinariamente de los cargos formulados, fundamentando su decisión principalmente con los siguientes argumentos (Fl. 1877):

A. SOBRE EL PRIMER CARGO “[…] es de tener en cuenta que en el presente asunto no obra prueba documental alguna que acredite que estos existieron y menos aún que éstos existieran con antelación a la celebración de la contratación cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que en el plenario no obra otro medio probatorio

que respalde el dicho del doctor GUILLERMO AGUIRRE MEJIA sobre la existencia de dichos estudios efectuados por dicho comité. “[…] la realización de éstos es un requisito que debe ser observado en la contratación estatal y que se encuentra contenido en el principio de planeación que debe preceder toda relación contractual, y de otro lado, se tiene que el cumplimiento de ello, no constituye un trámite dispendioso ni lento, habida cuenta que solo se trataba de efectuar el respectivo estudio para determinar la necesidad o conveniencia de realizar la contratación y la forma de realizarla precisamente para no incurrir en imprecisiones o en contrataciones innecesarias, ni transgredir el estatuto contractual. “[…] “Lo anterior, permite deducir sin lugar a dudas que la celebración de las órdenes de gasto cuestionadas, no constituían un contrato de interés público como lo pretende hacer ver la defensa, porque aparte de que no cumplía con los requisitos exigidos para la celebración de este tipo de contratos contenidos en el inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política, tal como se dejo sentado anteriormente, dicha contratación se encuadra en una de las excepciones señaladas en el decreto 777 de 1992, dado que el objeto de las mismas implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad pública, cual era el recibo de los bienes o elementos objeto de suministro allí pactado, entrega que hicieron las fundaciones a las diferentes instituciones educativas, tal como fue dispuesto por la contratante, esto es, la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca. “Aunado a lo anterior, se tiene que dichas órdenes de gasto celebradas con

fundaciones sin ánimo de lucro, no tuvieron como finalidad el desarrollo de un proyecto de éstas, sino de un proyecto especifico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que ésta última impartía, puesto que tal como se dejó anotado anteriormente, las fundaciones hicieron entrega de los elementos e implementos adquiridos ante los diferentes centros educativos como así lo dispuso la Secretaría de Educación. “Al respecto, es pertinente anotar además, que la contratación administrativa, no es un procedimiento del poder discrecional de los servidores públicos encargados de dirigirla, sino que está reglada para impedir una improvisación, por lo tanto en aras de garantizar el principio del interés general, la Ley exige que para cumplir o realizar efectivamente los fines de la contratación, se adelanten previamente los respectivos estudios que permitan una real y 4 efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades que logren los resultados propuestos, convirtiéndolo en un requisito vinculante previo a la actividad contractual. “Dichos estudios se refieren a los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercadeo, jurídicos, de elaboración de pliegos, entre otros, que deben materializarse con antelación a la apertura del proceso contractual, es decir, es una obligación que recae en el responsable de la contratación de cada entidad del Estado, en el presente caso le correspondía al Secretario de Educación Departamental, quien tenía la facultada (sic) delegada para contratar dentro de la cuantía límite señalada, ordenar la elaboración de los correspondientes estudios de oportunidad, de conveniencia que permitieran a

la administración establecer con claridad, las necesidades de los diferentes centros educativos del Departamento. “Ahora bien, encontrándose demostrado que la contratación celebrada por el disciplinado para el suministro de elementos con destino a varias instituciones educativas no es de aquellas de interés público regida por el Decreto 777 de 1992, es indudable que el régimen normativo que debió aplicar en toda su extensión frente al trámite de los contratos cuestionados es la Ley 80 de 1993, debiendo por consiguiente, el disciplinado cumplir con uno de los principios relativos a la contratación estatal, como lo es, el de planeación elaborando de tal forma los estudios previos de conveniencia, oportunidad y justificación requeridos para la celebración y suscripción de las órdenes de gasto relacionadas en el primer cargo corrido en su contra, lo cual fue inobservado ya que no obra prueba documental que así lo acredite […]. “La obligación de realizar el estudio en cuestión es una exigencia encaminada a garantizar el principio de planeación, en virtud del cual, “para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales. “Se trata de un requisito esencial establecido por el legislador para racionalizar las decisiones contractuales, que hace parte de la legalidad del contrato y, en consecuencia, no puede desconocerse en ningún caso. Su obligatoriedad se deriva del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, numerales 7 y 12 y de lo previsto

en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002. “[…]”

B. SOBRE EL SEGUNDO CARGO “[…] se tiene que en efecto, el disciplinado HENRY HUMBERTO ARCILA MONCADA, celebró y suscribió las referidas órdenes de gasto para el suministro de elementos de igual o similar especie con destino a las instituciones educativas del Departamento del Valle, como lo son, tableros didácticos, video beam, implementos deportivos, papelería, etc.

“[…] 5 “Se tiene entonces que la suma de los valores de las órdenes de gasto que forman parte de cada uno de los grupos mencionados (relacionados en el cargo segundo imputado al implicado en este asunto), considerados tales grupos individualmente, no sobre pasaban la cuantía límite delegada por el señor Gobernador del Valle a los Secretarios de Despacho, a través del Decreto No. 0404 de 2001, equivalente a $32.200.000.oo, pero sumadas de acuerdo a los elementos de la misma especie superaba esta cuantía, lo que permite concluir que el disciplinado al celebrar dicha contratación en tales condiciones superó dicha cuantía delegada en los secretarios de despacho, pues suscribió varias órdenes de gasto, cuando debió llevarse a cabo una sola contratación para el suministro de elementos de la misma especie, lo cual si se hubiera realizado no tenía la facultad para ello. Lo que explica su actuar irregular. “[…] “Con este proceder el disciplinado HENRY HUMBERTO ARCILA MONCADA, se extralimitó en sus funciones en razón a que para no superar la cuantía

delegada para contratar como Secretario de Despacho, celebró y suscribió las referidas órdenes de gasto en forma independiente fraccionando o dividiendo el objeto contractual para no superar dicha cuantía y poder contratar directamente el suministro de elementos con destino a las instituciones educativas. “Por tanto, debió celebrarse un solo contrato para adquirir elementos de la similar o igual especie y siendo ello así superaba la cuantía que tenía delegada para contratar como Secretario de Despacho, debiéndose por tanto, llevar a cabo la contratación en cabeza del señor Gobernador del Valle del Cauca.

C. SOBRE EL CARGO TERCERO “[…] “Es así, que el disciplinado al suscribir estas órdenes de gasto en forma directa, con diferentes fundaciones sin ánimo de lucro con el objeto de adquirir elementos con destino a varias instituciones educativas, violó lo establecido en el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y, de contera, el principio de transparencia, que establece que la escogencia del contratista se efectuará, siempre, por medio de licitación pública o concurso público, salvo las excepciones que se contemplan en los literales a) a m) del mismo numeral y artículo, cuya aplicación no era pertinente, en cuanto debió celebrarse un solo contrato, y no dividir en varios el objeto, para evadir el cumplimiento de la regla general. “Se observa entonces que al parecer con este proceder se extralimitó en sus funciones, puesto que el procedimiento contractual a seguir era el de Licitación Pública, para lo cual no tenía competencia en razón a que estaba en cabeza

del Gobernador del Valle del cauca, quien no había delegado a los Secretarios de Despacho, sino para suscribir contratos de suministro, compraventa de bienes, comodatos, donaciones y demás contratos no especificados en el parágrafo del artículo primero, cuyo valor no superara el 10 % de la menor 6 cuantía señalada para el Departamento del Valle del Cauca, delegación hecha a través del Decreto 0404 de mayo 14 de 2001, cuya suma equivalía a $32.500.000.oo. La falta se calificó definitivamente como gravísima de conformidad con lo dispuesto en los numerales 30 y 31 la ley 734 de 2002, pero el grado de culpabilidad se modificó a culpa grave, por cuanto se demostró en la investigación que hubo negligencia de parte del disciplinado al no tener el máximo cuidado.

V. DE LA APELACIÓN El apoderado del disciplinado presentó recurso de apelación, solicitando revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, archivar el expediente, con fundamento en los siguientes argumentos, quien los divide en varios apartes titulados así: (i) La lesividad de la conducta no es demostrable; (ii) No existe ninguna prueba de la culpa del funcionario disciplinado; (iii) No se ha presentado el fraccionamiento de los contratos administrativos; (iv) Se ha configurado una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

Sobre que la lesividad de la conducta no es demostrable, dice que la primera razón para desechar la imputación de responsabilidad disciplinaria, obedece a la ausencia de prueba respecto de la ilicitud sustancial de la conducta reprochada. En

efecto, como bien lo señaló la Contraloría General de la República, ningún detrimento patrimonial se causó con ocasión a la suscripción de las órdenes de gasto, además de encontrar que dichas órdenes se realizaron conforme al Plan de Desarrollo del Departamento, donde se autorizaba la contratación con entidades sin ánimo de lucro para prestar el apoyo necesario a las necesidades del Departamento, siendo obvio y por ser parte de los planes y programas incluir la dotación de las Instituciones Educativas. Incluso, señaló la Contraloría que “las órdenes de gasto se llevaron a cabo siempre con las fundaciones arriba mencionadas, se verificó la legalidad de estas adjudicaciones”. Luego, el auto citado reconoce la legalidad del proceso de contratación y en consecuencia, niega la prosperidad de la investigación disciplinaria. Expresa que, la lesión a la función pública queda completamente descartada cuando se tiene claro que la suscripción de la orden de gasto tenía como propósito suplir las necesidades de las instituciones de educación básica, con mayor razón, cuando la Contraloría ha encontrado, en el transcurso de la investigación fiscal, que los bienes adquiridos fueron efectivamente entregados, en calidad y a precios de mercado, y que han sido transmitidos a las instituciones educativas, de acuerdo a la capacidad de recepción de las entidades destinatarias. Cuestionamos así, de qué manera podría haberse vulnerado el principio de lesividad que la misma Ley 734 de 2002, dispone en el artículo 5° y que en nuestro caso, supone el límite al ejercicio de la facultad sancionatoria del ente disciplinante. Luego, de los hechos que impiden la

configuración de una falta disciplinaria por su distancia con los deberes exigidos, encontramos la imposibilidad absoluta de comprobar la configuración de la lesión al deber funcional. Por ende, la conducta ciertamente no amerita sanción disciplinaria. Enuncia que, los cargos imputados que contienen la disquisición respecto de la antijuridicidad de la conducta, presentan evidentes deficiencias y ambigüedades que impiden soportar la decisión adecuadamente. Precisamente si decimos que la culminación de la suscripción de las órdenes de pago configura la lesividad, 7 estaríamos frente a una posición que refuerza justamente la ausencia de afectación al deber funcional, pues la provisión de los bienes destinados a entidades educativas procuraba la prestación del servicio público y efectividad del derecho fundamental a la educación, situación que rechaza cualquier reproche legal o constitucional. Sin duda, la imposición de la sanción disciplinaria no puede sostenerse cuando no se ha producido ninguna alteración al correcto funcionamiento del Estado y los fines de la administración pública, en la medida en que se tiene ejecutada una actuación administrativa adecuada a las necesidades públicas, principalmente de instituciones educativas rurales, población en estado de vulneración evidente. Indiscutiblemente, el comportamiento que se le ha reprochado a mi cliente sostiene el cabal desarrollo del deber funcional y la garantía a la continuidad del servicio de educación básica, que como lo hemos señalado en varias ocasiones, se dirigía a las fracciones poblacionales más vulnerables del sector rural. Así, ninguna sanción podría ser impuesta cuando la ilicitud sustancial, factor primigenio de la punición disciplinaria, se

ha descartado en su totalidad, que aunado a la legalidad de la actuación y a ausencia de culpa, eximen de responsabilidad disciplinaria al señor Arcila Moncada. Sobre la inexistencia de prueba de la culpa del funcionario disciplinado, manifiesta que la construcción de la culpa realizada por la Procuraduría se ha hecho evidentemente deficiente, cuando ha señalado, en lo que se refiere al proceso de contratación administrativa, que no existe soporte documental respecto a la comprobación de las necesidades públicas y conveniencia del contrato. Efectivamente, se ha reprochado la ausencia se estudios de conveniencia, oportunidad o justificación, que además, sostuvo que “no obró documento alguno que acreditara el cumplimiento de este requisito exigido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002”. Sobre esta posición debemos pronunciarnos en dos sentidos, el primero, respecto a la configuración de la falta disciplinaria por ausencia de estudios de conveniencia, cuando la ley 1150 de 2007 ha dejado de exigir este tipo de estudios previos, y segundo, cuando invierte, arbitrariamente la carga de la prueba. En realidad, pese a la exposición de todos los testimonios obrantes en el proceso sosteniendo que el Secretario de Educación del Departamento, con base a las múltiples solicitudes de rectores de las entidades de educación, hizo los estudios de conveniencia y necesidad, ha exigido al disciplinado la carga de probar su inocencia, inversión de la carga de la prueba arbitraría e improcedente. En efecto, al operador disciplinario le

corresponde probar la totalidad de los cargos que intenta imputar en los funcionarios investigados, la falta disciplinaria. Mal podría aceptarse la posición de la Procuraduría Regional, cuando señala el proceder del señor Arcila Moncada como culposa, siempre que entiende que su voluntad estuvo dirigida a la realización de la conducta, considerando que se trató de una acción consciente de incumplir los deberes propios de su cargo, juicio al rompe contrario a toda duda razonable, la cual debe, por disposición de la artículo trascrito, resolverse a favor del disciplinado. De esta forma, la decisión a la que llega la primera instancia es incorrecta, en cuanto en tanto, ha realizado un proceso argumentativo que es improcedente, toda vez que impone a una conducta diligente la categoría de culpa, cuando en realidad se trató del cumplimiento de normas y deberes funcionales. Asimismo, se estableció en el proceso disciplinario, mediante el testimonio del señor Guillermo Aguirre, entonces profesional especializado en el área de contratación administrativa de la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Valle del Cauca, que la adquisición de los bienes se realizó mediante el Comité Técnico, quien desarrollo los estudios necesarios para identificar las necesidades de las instituciones educativas beneficiarias con el objeto contractual. Con todo, la Procuraduría Regional insiste en que “no obra prueba 8 documental alguna que acredite que éstos existieron y menos aún que éstos existieran con antelación a la celebración de la contratación cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que en el plenario no obra otro medio probatorio que respalde el

dicho del doctor Guillermo Aguirre Mejía sobre la existencia de dichos estudios efectuados por dicho comité”. En cuanto a que no se ha presentado el fraccionamiento de contratos, exterioriza que la celebración de diversas órdenes de pago destinadas a múltiples bienes no permite sostener la fragmentación de contratos que argumenta la Procuraduría Regional. Indudablemente, aunque los bienes estaban destinados a cubrir las necesidades de entidades educativas, no coincidían en su especie. En otras palabras, debido a las múltiples especies de bienes impedían realizar un solo contrato y mucho menos, convenir con un único contratista todos los bienes adquiridos. La adquisición de proyectores, implementos deportivos, papelería, enseres, archivadores, equipos agroindustriales, botiquines, lámparas y material de ferretería no podrían convenirse con un solo contratista, por más amplio que resultare su objeto social. Con mayor razón, como resulta obviamente demostrado, ninguno de los elementos requeridos por las instituciones educativas puede subsumirse en una sola categoría, pues compone variados bienes no clasificables en un único género. En nuestro asunto, la similitud del objeto radica simplemente en la finalidad que tenía la orden de gasto, la provisión de bienes para entidades educativas de implementos necesarios para la prestación del servicio, pero de ninguna manera podríamos hablar del mismo objeto, porque todos los convenios tuvieron diferentes objetos de acuerdo a las necesidades de cada entidad y al Plan de Desarrollo Seccional. De esta manera, queda descartado el fraccionamiento del contrato pretendido y se estima, en efecto, la viabilidad de desarrollar el objeto

contractual mediante múltiples acuerdos con entidades sin ánimo de lucro. No obstante, el supuesto fraccionamiento reviste serías deficiencias, pues ni la desviación ni el abuso de poder están acreditados dentro del proceso. Si el fraccionamiento del contrato está atado a la defraudación directa e intencional de normas procesales de la contratación administrativa, se hace imperativo para el funcionario investigador, acreditar el dolo y la desviación o abuso señalado. Efectivamente, la escogencia del contratista mediante el fraccionamiento del contrato supone la demostración de la intención del funcionario por defraudar la ley y obtener algún provecho del mencionado fraude, prueba ausente en nuestro proceso, lo que además conduce a una contradicción entre la motivación de la falta y la sanción, en la medida en que se ha imputado a titulo de culpa, una falta disciplinaria que necesitaría de la configuración del dolo, ya que sólo por medio de la contravención intencionada de la ley, podríamos sostener la fragmentación del contrato. Respecto a la configuración de una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, expone que dentro de los cargos imputados encontramos que la utilización censurada del decreto 777 de 1992, en la medida en que se ha hecho uso de esta norma para establecer el marco legal de la contratación con entidades sin ánimo de lucro de la forma en que el decreto mencionado lo permitía, es decir, de igual manera en que se contrata con un particular. Ahora bien, la falta disciplinaria basada en la interpretación resulta inaceptable cuando ha quedado sentado que los

hechos de nuestro proceso admitían la disquisición realizada por el funcionario disciplinado y la Secretaría Jurídica de la Gobernación, que admitían sostener que la norma que debía justificar la orden de gasto suscrita era el decreto 777 de 1992. Realmente los bienes adquiridos con el objeto de proveer a entidades educativas públicas las necesidades de infraestructura y servicio, se realizaban en el marco del 9 Plan Seccional de Desarrollo, proferido mediante la ordenanza 118 de 2001, el primero estimulaba la administración pública con entidades sin ánimo de lucro, que además tenían como propósito impulsar un programa de mejoramiento de la calidad de la educación, actividad notablemente de interés público. En este sentido, la coincidencia de intereses, entre la entidad sin ánimo de lucro y la entidad estatal, para que ambos puedan adelantar sus programas, ejecución de acuerdo a los parámetros definidos por la entidad pública, no excluye necesariamente la asistencia en bienes. Verdaderamente, este punto es sujeto de controversia, pues se excluye la contraprestación en los mismos términos de un contrato comercial, pero cuando tenemos proyectos institucionales dirigidos al mejoramiento de la calidad de la educación y se compensa la provisión de los elementos prestados, conduce a la divergencia interpretativa prestada al interior de la Gobernación. Este punto excluye entonces de responsabilidad disciplinaria al funcionario disciplinado cuando queda claro que actuó con la convicción de obrar de acuerdo a las normas de contr