PGN - EJERCICIO DE DOCENCIA - Nivel de conocimientos dónde se aplica la excepción para dic

Bogotá, 3 de Abril de 2009 PAD

C-053-2009

Doctora

DIANA MEJÍA DURÁN

Coordinadora Grupo de Bienestar y Salud Ocupacional Procuraduría General de la Nación Piso 6.° Bogotá, D. C.

Ref.: Su oficio 168 fechado el 20 de marzo de 2009 y radicado en esta oficina en la misma fecha Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente: ¿Es lícito que un funcionario activo en la Procuraduría pueda recibir un salario por cuenta de una caja de compensación familiar, concretamente de Cafam, cuyo objetivo es ofrecer sus servicios de apoyo al talento artístico de los servidores a través de ese funcionario y que éste a su vez, con esa contraprestación, dicte clases de danza a sus compañeros de la entidad, con el propósito de mantener esa disciplina cultural dentro de la Procuraduría General de la Nación?

Otra cuestión legal que queremos resolver es la siguiente: Si ese mismo servidor activo en la entidad podría recibir una paga adicional directamente de la Procuraduría, diferente a su asignación mensual, para cumplir con ese objetivo, que creemos se enmarca en una labor pedagógica y docente, enseñar bailes para los integrantes del Grupo de Danzas de la Procuraduría General de la Nación? Al respecto, me permito manifestar: Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar, ante todo, que en materia consultiva, conforme al artículo 16 de la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos

particulares y concretos, y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Además, de conformidad con el artículo 9.°, numeral 3.°, del Decreto Ley 262 de 2000, a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios le corresponde «absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario»; es decir, emitir conceptos relacionados con la función disciplinaria. No obstante, a manera de información, se le señalará las normas y la jurisprudencia que le permita analizar la situación respecto del tema consultado. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co El artículo 128 de la Constitución Política consagra una incompatibilidad, para cualquier persona, que radica en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado. Dicha disposición autoriza igualmente a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Dicha norma constitucional, señala: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de

las descentralizadas (subrayas fuera de texto). Y en desarrollo de dicho precepto, se expidió la Ley 4.ª de 1992, sobre la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, que, en su artículo 19, ordena: ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades (negrillas nuestras). Como se puede observar, de la anterior prohibición resaltan los siguientes elementos:

1. Cualquier ciudadano

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co

2. Desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado.

3. Excepción: Honorarios percibidos por concepto hora-cátedra.

Pero surge la pregunta: ¿Dónde se aplica el concepto hora-cátedra, o para mejor decir, en qué nivel de conocimientos: empíricos, científicos, escolares, de educación superior, etc.?

Según el artículo 71 de la Ley 30 de 1992, «Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior», los profesores en las instituciones de Educación Superior1 podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. O sea, que el sistema de hora-cátedra generalmente puede ser empleado en las instituciones de Educación Superior y no en otras de naturaleza distinta, salvo que por disposición legal se les autorice contratar por medio de ese sistema; por ejemplo, el Instituto de Estudios del Ministerio Público que, según el artículo 49 del Decreto Ley 262 de 2000, es una unidad administrativa especial de carácter académico, al contratar docentes ajenos a la Procuraduría General de la Nación, lo hace por medio de contrato de prestación de servicios y por el sistema de hora cátedra (Resolución 120 del 2 de noviembre de 2004, artículos 5.° y 6.°, del Instituto de Estudios del Ministerio Público)2.

En consecuencia, para que un servidor público no incurra en la incompatibilidad (de recibir doble asignación3 del erario) establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, debe, conforme al literal d) del artículo 19 de la Ley 4. ª de 1992, ser docente por el sistema hora-cátedra, en instituciones de Educación Superior, conforme al número de horas permitido en la semana dentro de la jornada laboral, o fuera de ella, respetando lo que dice el parágrafo del citado artículo 19 ibídem: «PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades».

Ahora bien: si el servidor público forma parte de la planta de la Procuraduría General de la Nación, le corresponde, además de las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución Política y otras leyes, las consagradas en el artículo 86 del Decreto 262 de 2000, específicas para él, a saber: ARTICULO 86. INCOMPATIBILIDADES. Los empleos de la Procuraduría General son incompatibles con: 1 ARTÍCULO 16, LEY 30 DE 1992. Son instituciones de Educación Superior:

a) Instituciones Técnicas Profesionales. b) Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas. c) Universidades. 2 A los servidores de la Procuraduría General de la Nación, en el ejercicio de docencia ante el Instituto de Estudios del Ministerio Público, éste no le reconoce honorarios, ya que no existe actualmente reglamentación alguna. 3 «…El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público,

llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.» (Sentencia C-133 de 1993 de la Corte Constitucional. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co

1. El desempeño de otro empleo público o privado.

2. La celebración de contratos, por sí o por interpuesta persona, con entidades públicas o la celebración de contratos de prestación de servicios con entidades privadas.

3. El desarrollo de funciones de árbitro, conciliador o amigable componedor, salvo que cumpla con estas funciones en razón de su empleo.

4. La condición de miembro activo de la fuerza pública.

5. La gestión profesional de negocios ajenos y el ejercicio de la abogacía o cualquier otra profesión u oficio.

6. Las demás que señalen la Constitución Política y las leyes.

PARAGRAFO. En los casos previstos en los numerales 1, 2 y 5 de este artículo se exceptúan la docencia e investigación académica. De las causales de incompatibilidad antes transcritas, que pueden tener alguna relación con la situación expuesta en la consulta (el pago de una entidad privada a un servidor de la Procuraduría por dictar unas clases de danzas), a juicio de esta oficina, son la que se refieren a que los empleos de la Procuraduría General son incompatibles con «[…] o la celebración de contratos de prestación de servicios con entidades privadas» (2) y « la gestión profesional de negocios ajenos y el ejercicio de la abogacía o cualquier otra profesión u oficio» (5), y de manera

particular, en lo que atañe a oficio, que significa, en sentido amplio, cualquier actividad a que se dedica una persona o constituye su profesión. Si el servidor de la Procuraduría, además de las atribuciones de su cargo, pretende celebrar un contrato de prestación de servicios con una entidad privada o ejercer otro oficio, no lo puede hacer, puesto que incurriría en las causales antes mencionadas; no obstante, si el contrato o el oficio se trata de docencia e investigación académica, conforme al parágrafo del citado artículo 86 del Decreto Ley 262 de 2000, sí le es permitido, por ser una excepción a la regla. Pero, naturalmente, que el ejercicio de la docencia debe ser acorde con el número de cinco horas aceptado dentro de la jornada laboral. Sentado lo anterior, ha de comprenderse que cuando el parágrafo del artículo 86 se refiere a la docencia, ésta, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C-317 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo, no puede limitarse a la universitaria, sino que es la que se ejerce en cualquier nivel educativo, con arreglo al Estatuto Docente vigente. Dice la sentencia: […] No se encuentra razón constitucional o legal alguna que justifique dicha diferencia, pues si la finalidad de la excepción es la de que los servidores públicos puedan ejercer labores de docencia, no resulta razonable el que la medida limite su aplicación sólo al nivel universitario. Así pues, excluir sólo a los docentes universitarios del régimen de deberes e incompatibilidades de los servidores públicos, y no a los demás que adelantan labores de docencia según el Estatuto Docente, es

un claro desconocimiento del artículo 13 de la Carta Política, que propende por el Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co derecho que tienen las personas a que no se consagren excepciones, privilegios o tratos especiales que sean arbitrarios y que por tanto los excluyan de los beneficios que a otros se conceden bajo las mismas circunstancias. Así entonces, encuentra la Corte, con fundamento en el artículo 13 de la Constitución Política, que la excepción al régimen de deberes e incompatibilidades contenida en los artículos 40 y 44 de la ley 200 de 1995 y 6° de la ley 201 del mismo año, debe aplicarse sin discriminación alguna a aquellos servidores públicos que ejerzan la docencia, independientemente del nivel educativo en el que la desarrollen, razón por la cual se procederá en la parte resolutiva del presente fallo, a declarar inexequible la palabra "universitaria"(subrayas fuera de texto). Así las cosas, si por docencia, según el Diccionario de uso del español de María Moliner, se entiende la «acción de enseñar», sería fácil inferir que, en principio y de manera simple, el servidor de la Procuraduría que adiestra o enseña baile al Grupo de Danzas de la entidad no incurre en la incompatibilidad consagrada en el numeral 5.° del artículo 86 del Decreto Ley 262 de 2000; pero, se debe tener en cuenta que la docencia, en cualquier nivel educativo, como lo afirma la Corte Constitucional en la sentencia antes reproducida, debe ser acorde con el Estatuto

Docente4 vigente y cumplir, para su ejercicio, algunos requisitos legales. Además, debe tenerse en cuenta la reglamentación existente en la Procuraduría General de la Nación, respecto al número de horas semanales permitido dentro de la jornada laboral para el ejercicio de la docencia, contenida en la Circular 0017 del 27 de febrero de 2004, del despacho del Procurador General de la Nación5. 4 El Estatuto Docente, en la actualidad, fue expedido mediante el Decreto 1278 de 2002, que, en su artículo 4.°, establece: ARTÍCULO 4o. FUNCIÓN DOCENTE. La función docente es aquella de carácter profesional que implica la realización directa de los procesos sistemáticos de enseñanza-aprendizaje, lo cual incluye el diagnóstico, la planificación, la ejecución y la evaluación de los mismos procesos y sus resultados, y de otras actividades educativas dentro del marco del proyecto educativo institucional de los establecimientos educativos. La función docente, además de la asignación académica, comprende también las actividades curriculares no lectivas, el servicio de orientación estudiantil, la atención a la comunidad, en especial de los padres de familia de los educandos; las actividades de actualización y perfeccionamiento pedagógico; las actividades de planeación y evaluación institucional; otras actividades formativas, culturales y deportivas, contempladas en el proyecto educativo institucional; y las actividades de dirección, planeación, coordinación, evaluación, administración y programación relacionadas directamente con el proceso educativo. La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este inciso por ineptitud de la

demanda, mediante Sentencia C-403 de 2003 de 22 de mayo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra Las personas que ejercen la función docente se denominan genéricamente educadores, y son docentes y directivos docentes. 5«[…] los servidores de la Procuraduría General de la Nación que ejerzan la docencia, sólo pueden hacerlo con un límite de cinco horas semanales en la jornada laboral y siempre y cuando no afecte el normal cumplimiento de la función pública encomendada. Por lo mismo, tal actividad resulta incompatible con el adelantamiento de estudios que comprometa el límite temporal dispuesto». Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co Finalmente, si CAFAM (corporación autónoma de derecho privado, sin ánimo de lucro, que maneja recursos parafiscales, en su condición de caja de compensación familiar y que no es una empresa estatal ni en la que tiene parte mayoritaria el Estado en su capital) paga las horas de docencia al servidor de la Procuraduría General de la Nación, sin superar el número de cinco horas permitido en la semana, no se vulneraría el artículo 128 de la Constitución Política respecto a la prohibición de «recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado». La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-053-2009

MLRR/JBM

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co