PGN - EJERCICIO DE LA PROFESION DE ABOGADO - Incompatibilidad según la jurisprudencia

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: 078-1206

Disciplinado: Juan Carlos Herrera Barrero

Cargo y entidad: Secretario Servicios Administrativos y Función Pública

Gobernación del Tolima.

Quejoso: Tribunal Administrativo del Tolima Fecha queja: 11 de agosto de 1998

Fecha hechos: 18 de noviembre/96 a 21 de febrero/97

Asunto: Haber ejercido profesión de abogado en nombre propio siendo empleado público.

Bogotá DC, 30 de noviembre de 2001 Procede el Despacho en ejercicio de la competencia conferida en el Decreto 262 de 2000, artículo 25, numeral 40. y la Resolución 017 de 04 del mismo ano, articulo 19; en cumplimiento de lo normado en la ley 200 de 1995, artículos 102 y 104, a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Doctor JUAN CARLOS HERRERA BARRERO, en su condición de Secretario de Servicios Administrativos y de la Función Pública de la Gobernación del Tolima para la época de los hechos, contra la resolución No. 0019 de 19 de septiembre de 2001, mediante la cual la Procuraduría Regional del Tolima lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de un (1) año, dentro del expediente disciplinario radicado bajo el No. 078-1206. HECHOS El Consejo Superior de la Judicatura Seccional Tolima, en proveído de 11 de agosto de 1998, se abstuvo de iniciar acción disciplinaria en contra del abogado JUAN

CARLOS HERRERA BARRERO, con fundamento en las copias remitidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, para que se investigará la eventual comisión de falta disciplinaria en el ejercicio de su profesión, por haber actuado en nombre propio dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde figura como responsable el Doctor JUAN CARLOS HERRERA BARRERO, por considerar que su competencia se precisa en las faltas antitéticas de los abogados en ejercicio de su profesión, determinadas en el Decreto 196 de 1971 y ordenó dar traslado a la Procuraduría Departamental del Tolima. SÍNTESIS DE LA INVESTIGACIÓN Con fundamento en los documentos remitidos por el Consejo Seccional de la Judicatura del Departamento del Tolima, la Procuraduría Regional dispuso en auto de 01 de septiembre de 1998, adelantar diligencias de indagación preliminar (fl. 15). Culminada la indagación preliminar, se declaró abierta formal investigación disciplinaria contra el Señor JUAN CARLOS HERRERA BARRERO por auto de 09 de octubre de 1998 (fl. 39). Con fecha 13 de marzo de 2001, se le formuló al disciplinado auto de cargos del siguiente tenor: "En su condición de Secretario de Servicios Administrativos y de la Función Pública de la Gobernación del Tolima, a pesar de la incompatibilidad existente, en razón de ser usted servidor público, ejerció la profesión de abogado, dentro del proceso promovido ante el Tribunal Administrativo del Tolima, radicado bajo el No. 12748, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por

ORLANDO SANTOFIMIO ACOSTA contra el Departamento del Tolima y Municipio de Coello, al proceder a contestar la demanda, el 18 de noviembre de 1996 y posterior adición el 21 de febrero de 1997". Como normas presuntamente vulneradas con esta conducta se le señalaron: Decreto 196 de 1971, articulo 39 numeral 10 Ley 200 de 1995, artículos 40 numeral 10 y 25 numeral 10. La falta se calificó como gravísima en modalidad dolosa. DESCARGOS Notificado en legal forma del auto de cargos el disciplinado presentó oportunamente sus descargos señalando en su defensa que el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto de 31 de julio de 1997, dispuso no tener por contestada la demandada y la adición presentada por el demandado conexo Juan Carlos Herrera, por tanto considera que se trató de un acto nulo porque no se dio la llamada Iitis contestatio como elemento esencial del proceso y del demandado con el que se pretende oponer su defensa, ampliar el litigio y pedir las desestimaciones de las pretensiones del demandado, no se configuró legalmente. Considera que para el acto jurídico de la contestación de la demanda sea tenido en cuenta en el proceso, es requisito indispensable que el juez natural la tenga por contestada y se le reconozca al apoderado personería jurídica, petición que todos los abogados hacen al juez y es este quien concede o no el derecho para Intervenir en el proceso, si el juez no autoriza esa intervención no se ejerce la profesión de abogado. Recalca que si el Tribunal le hubiera permitido ejercer su derecho de defensa se

hubiera trabado la litis contestatio efectivamente, pero como no fue así, no ejerció la profesión de abogado. Solicitó la práctica de algunas pruebas. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Consideró el fallador de instancia luego de evaluadas las pruebas allegadas a la investigación, que siendo el Doctor JUAN CARLOS HERRERA BARRERO uno de los demandados; conexos, y a pesar de ostentar la calidad de servidor público, ejerció la profesión de abogado dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en el Tribunal Administrativo del Tolima al proceder a contestar la demanda y posteriormente adicionarla. Para la instancia si hubo litigio porque el disciplinado ejerció como abogado hasta cuando se resolvió el recurso de reposición Interpuesto por la parte demandante en contra del auto de 16 de julio de 1997. No acepta las explicaciones ofrecidas por el disciplinado y aduce que de no haber aparecido la petición de la parte actora, el Implicado habría continuado actuando dentro del proceso e insiste que su actuación fue desde el 18 de 8 noviembre de 1996 hasta el 31 de julio de1997, desconociendo principios de moralidad, Imparcialidad, transparencia y eficacia que deben guiar a quienes ejercen el servicio público. Concluyó la instancia que dado el alto cargo desempeñado por el investigado, así como su condición de abogado si le era exigible actuar conforme a derecho y no puede aceptarse su argumento de que para ese momento era un ignorante en materias jurídicas, pues si para el común de la población la ignorancia de la ley no sirve de excusa, menos para un conocedor y experto en materia jurídica; agrega que

desconocer el estatuto de la abogacía que fija y señala los parámetros para el desempeño profesional de quienes han optado este titulo y hasta de quienes se encuentran en situación de Pregrado, conlleva a concluir que se actuó en contravía de éste, con conocimiento pleno de lo que se hacia, por lo que se trasluce el dolo, ya que se actuó de forma ponderada y premeditada toda vez que contestar una demanda exige una serie de actos preparatorios, estudios y análisis del discernimiento. Dada la naturaleza de la falta y la categoría del cargo desempeñado por el disciplinado, lo sanciona con destitución del cargo e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de un (1) año. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El Doctor JUAN CARLOS HERRERA BARRERO, presentó escrito de apelación el 08 de octubre de 2001, señalado que para que exista falta, se tuvo que haber violado el régimen de Incompatibilidades y para que se violara este régimen, se debió ejercer la abogacía en calidad de funcionario, hecho que a su juicio no ocurrió porque la litis contestatio nunca se trabo en el proceso. Insiste en que la condición para trabar litigio y así afirmar que se ejerció la profesión de abogado, era el reconocimiento de la personería jurídica y dar por contestada la demanda, el hecho de presentar la demanda no puede producir efectos jurídicos, por tanto, considera un error de apreciación de la Procuraduría entender que el proceso se retrocedió y aduce que lo que pasa fue que se tomo una decisión que debió

realizarse Inmediatamente contestada la demanda, pero el Tribunal por olvido o descuido la difirió hasta que lo solicitó el actor; entonces, no se retrocedió por que no hubo nulidad y tampoco se corrigió porque antes no habla pronunciamiento procesal al respecto. Considera que para que la conducta de litigar se pudiera tener como valida, debla que producir efectos jurídicos, causar un beneficio o un prejuicio, en este caso no se produjo ningún efecto. Agrega que por actuar debe entenderse que no por el hecho simple de presentar la demanda puede trabarse el litigio y el permiso y reconocimiento de actuar debe ser valorado a partir del reconocimiento como apoderado en nombre propio en el proceso y que se le permita y acepte lo que diga en la demanda. El Jus Postulandi se entiende no desde la presentación de la demanda, sino desde el momento que se le reconoce por la autoridad judicial el derecho a como aparecer y actuar dentro del proceso. Manifiesta el apelante que aunque con su conducta no se produjo daño a ningún bien jurídico protegido, sin embargo dando palos de ciego se insiste en la acusación. Critica la manera como la Procuraduría prueba su responsabilidad con la copia de la tarjeta profesional y el acta de posesión del cargo, lo cual considera una incorrecta manera de manejar el material probatorio e indica que no hay prueba que demuestre que actuó a sabiendas de su ilicitud, a su juicio no está probado que fue él quien redactó, pensó y meditó la demanda ya que la sola firma de la demanda no demuestra su responsabilidad, acepta que la presentó pero no la hizo, entonces se le

sanciona por sus pensamientos, conocimientos, personalidad y forma de ser violando el articulo 29 de la Constitución Política que señala que solo se juzgará por los actos humanos consecuentes con la teoría del acto (sic). Concluye que la subjetividad de su conducta no está demostrada y que se está vulnerando el articulo 14 de la Ley 200 de 1995, porque solo está demostrada la responsabilidad objetiva, la prueba debla indicar la existencia del hecho y no lo hace porque la contestación de la demanda por si sola no afecta ningún bien jurídicamente tutelado sino que el acto queda en limbo al requerir la aceptación del juez y la licencia para actuar, por lo que se trata de un acto Inocuo. Solicita revocar el acto impugnado. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Se endilga al Doctor JUAN CARLOS HERRERA BARRERA, haber incurrido en la Inhabilidad prevista en el articulo 39 del Decreto 196 de 1971, numeral 1, por cuanto siendo servidor público al servicio de la Gobernación del Tolima, contestó y adicionó la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada en contra del Departamento del Tolima y Municipio de Coello, en la que figura como responsable conexo, en su condición de exalcalde de ese municipio. Las pruebas obrantes en la investigación muestran claramente que el Doctor JUAN CARLOS HERRERA BARRERO, para los días 18 de noviembre de 1996 y 21 de febrero de 1997, fechas en las cuales procedió a contestar y adicionar la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del

Tolima y el Municipio de Coello y de el como responsable conexo, se desempeñaba en el cargo de secretario de Servicios Administrativos y de la Función Pública de la Gobernación del Tolima. En dicha calidad de servidor público, le estaba vedado el ejercicio de la profesión de abogado, por tanto no podía efectuar ninguna acción judicial en causa propia o ajena. En efecto, la contestación de la demanda y su posterior adición, si bien constituía un derecho esencial del demandado, su acción estaba reservada a un abogado en ejercicio. Argumenta el disciplinado en su memorial de apelación que para que pueda afirmarse que se ejerció efectivamente la profesión de abogado tenía que haberse dado por contestada la demanda y en consecuencia el reconocimiento de la personería jurídica por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, circunstancia que no se produjo, toda vez que el Tribunal en auto de 31 de julio de 1997, resolvió tener por no contestada la demanda ni la adición, entonces no se trabó la litis y por ende no hubo reconocimiento de personería jurídica, resultando inocua y sin efectos su actuación. Frente a estos razonamientos considera el Despacho que la conducta desplegada por el disciplinado si se subsume en la causal de Incompatibilidad contenida en el artículo 39 numeral 1 del Decreto 196 de 1971, pues contrario a lo sostenido por el Doctor HERRERA BARRERO, el acto de contestar y adicionar la demanda, se constituyó accionar judicial y en consecuencia ejercicio de la profesión de abogado por una persona que por tener el carácter de servidor público, estaba obligado a no

asumir personalmente el asunto, imponiéndose el deber de confiar su defensa a un abogado. Que el Tribunal Administrativo del Tolima haya sido advertido de la anomalía y en auto de 31 de julio de 1997 que resolvió el recurso de reposición contra el auto de 16 de julio de 1997, por el cual se hizo el Decreto de Pruebas, resolvió "...no adicionarlo para disponer que se tenga por no contestada la demanda ni la adición por parte del demandado conexo, Doctor JUAN CARLOS HERRERA BARRERO", precisamente porque tales actos provenían de un abogado que tenia el carácter de servidor público y por tanto le estaba prohibido ejercer la profesión, no exime de responsabilidad al disciplinado, ni conlleva a concluir que no hubo litis. En lo concerniente concretamente a esto último, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que el funcionario que "...sin recibir poder ni convertirse en consejero de éste u otro litigante, actúa en interés propio o ajeno, con instrucciones especiales o sin ellas tratando de obtener determinada resolución cualquiera que sea el empleado público al que se dirija... No es necesario ni mucho menos indispensable, que esa labor se cumpla dentro de un proceso civil, penal, laboral o administrativo, ya que la Ley no establece esta suerte de restricciones. Por el contrario, su sentido es amplísimo e incurre en la prohibición el agente... que se empeñe ene gestión o gestiones ante cualquier autoridad de cualquier dependencia y sea cual fuere el fin perseguido o el reclamo en curso". (Providencia Corte Suprema 15 septiembre

1971). Es claro entonces que el precepto no establece limitaciones respecto de la clase de actuación que se haga ni el funcionario u autoridad ante la cual se Interceda; basta con que el servidor abogue: término que según la Corte Suprema de Justicia significa defender en juicio, interceder por alguien, alegar en su favor, reclamar algo, prestar auxilio o protección a personas o cosas, Impugnar una conducta o una aspiración, para que se considere que hubo actuación. No puede aceptarse entonces el planteamiento del disciplinado toda vez que los actos de contestación y adición de la demanda en su contra, fueron manifestaciones del derecho ejercido a través de un conflicto planteado en el cual no le estaba permitido acceder de manera directa por las características especiales que su condición de servidor público le exigían. No puede negarse entonces que quien interviene ante cualquier autoridad con fines defensivos o de impugnación, en defensa de sus propios intereses o de los de terceros, teniendo la investidura de servidor público, incurre en la incompatibilidad señalada en el artículo 39 numeral 1 del Decreto 196 de 1971. Respecto del ejercicio de la abogacía de los servidores públicos, se conocen varios pronunciamientos: la Sentencia C-658 de 1996 cuando analizó la exequibilidad del numeral 1 del articulo 39 del Decreto Ley 196 de 1911, reconoció que se trata de una facultad que le asiste al legislador para regular el ejercicio de las profesiones u oficios; dijo la Corte en esa ocasión que con dicha incompatibilidad se busca "...transparencia en el ejercicio profesional, pues el ordinal acusado evita que un

servidor público utilice los poderes derivados de su cargo en su ejercicio profesional, con lo cual se controlan ciertos riesgos sociales ligados a la profesión de abogado (CP art. 29) y, además se logro una mayor igualdad entre los litigantes y los justiciables, ya que se impide que la función pública se traduzca en tratos discriminatorios entre las personas (CP art. 13)". La prohibición para el funcionario público de ejercer como abogado en causa propia o ajena, resulta razonable según la corte Constitucional y se acomoda los fines constitucionales que persiguen la transparencia en el ejercicio profesional y la protección de la función pública. No obstante aclaró que "la Incompatibilidad establecida en la norma debe ser Interpretada de conformidad con la Constitución, y por consiguiente Implica la prohibición a los empleados oficiales del ejercicio de la profesión de abogado como tal, pero no significa que estos servidores públicos no puedan efectuar ninguna acción judicial. En efecto, la Interposición de algunas acciones judiciales no está reservada a los abogados sino que conforme a la carta son expresión de derechos constitucionales de la persona cuyo ejercicio no puede ser limitado de manera general a los servidores públicos". Es precisamente lo que ocurre con la garantía constitucional del habeas corpus, la acción pública de inconstitucionalidad, las acciones populares y las acciones de grupo o de clase, porque para esa Corporación, concretamente respecto de la acción pública de inconstitucionalidad no existe ninguna clase de ciudadanos que no goce de este derecho político. Así las cosas, no acepta la Delegada los argumentos expuestos por el apelante,

agregando que no es posible alegar ignorancia, cuando quien esta actuando es un abogado que ya ha desempeñado otros cargos en la administración pública, pues el disciplinado venia de ser alcalde municipal de Coello-Tolima, cargo en el que precisamente se generó la demanda contenciosa en su contra; de otra parte cabe recordar que quien decide libremente el ejercicio de la función pública tiene conocimiento de las exigencias, responsabilidades y limitaciones que de ella se derivan; por lo cual este Despacho procederá a impartir aprobación al fallo de primera Instancia, que sancionó con destitución del cargo e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de un (1) año, al Doctor JUAN CARLOS

HERRERA BARRERO.

En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la decisión contenida en la Resolución No. 0019 de 19 de septiembre de 2001, mediante la cual la Procuradora Regional del Tolima sancionó con destitución del cargo, al Doctor JUAN CARLOS HERRERA BARRERO, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.370.588, e inhabilidad para desempañar cargos públicos por el término de un (1) ano, en su condición de Secretario de Servicios Administrativos y de la Función Pública de la Gobernación del Tolima, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este auto.

SEGUNDO: Notificar de acuerdo a los preceptos legales vigentes por la oficina de origen, esta decisión al jurídicamente Interesado, advirtiéndole que contra ella no

procede recurso alguno por la vía gubernativa.

TERCERO: cumplido lo anterior, el mismo Despacho remitirá coplas de los fallos de primera y segunda Instancia a la División de Registro y control de la Procuraduría General de la Nación, con las respectivas constancias de notificación y ejecutoria.

Oportunamente se archivará el expediente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Exp. 078-1206 Janeth