PGN - EJERCICIO DE POTESTAD DISCIPLINARIA - Ámbito de aplicación

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716 Contencioso subjetivo de Juan de la Cruz Aaron Quintero

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abrilACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que declaró insubsistente el nombramiento de funcionario como Procurador Judicial II Administrativo DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Acto discrecional del nominador …, es igualmente comprensible inferir que el jefe del ministerio público, como nominador, se halla comprendido dentro de ese gran rango de “empleado del Estado” a quien se le impele coercitivamente a despedir “por razones del servicio” a personal aforado por el sistema técnico de administración de personal conocido como de carrera administrativa, elemento éste, estructural de la adecuación típica restrictiva de sus funciones de remoción, el que, en el caso del Sr. … no se cumple por la única y potísima razón de que era funcionario de libre nombramiento, sea decir, no afecto a la relativa garantía de estabilidad, de donde, a contrario sensu, resulta procedente que si podía retirarlo. … Haber optado por la declaratoria de insubsistencia de un funcionario del cual es legalmente aceptable hacerlo, se reitera, no contraría el régimen de administrativo de personal al cual se encontraba sometido, y, por lo mismo, supeditar la separación del servicio a la condición esgrimida por el exponente de la apelación, equivaldría a desconocer la autonomía de la facultad y a que el acto de

insubsistencia se motivara. ATRIBUCIÓN DISCRECIONAL Y MOTIVACIÓN DEL ACTO-Análisis Ahora bien, sobre el tema de la atribución discrecional y la motivación del acto, resultado del ejercicio de aquella, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en considerar que el poder para desvincular a los empleados públicos, mediante la figura de la insubsistencia no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o por razones distintas a las de mejorar el servicio público. También debe precisarse que la falta de motivación de un acto discrecional es lógico frente al libre poder de nombrar y remover que, respecto de ciertos empleos, la ley le otorga al nominador. Por aquella máxima, según la cual, las cosas se deshacen como se hacen, sí no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional. EMPLEO DE LÍBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-El nominador puede hacer uso de la facultad discrecional Respecto del empleo de libre nombramiento, vale reiterar que el nominador puede hacer uso de la facultad discrecional, por cuanto la designación no está amparada por ningún fuero de relativa estabilidad, por ende, puede terminarse la vinculación declarando la insubsistencia de dicho nombramiento, en tanto la relación laboral existente, en esas condiciones, siempre es precaria. Fuera de la procedencia legítima del ejercicio discrecional del nominador, y de lo expresado, con el apoyo jurisprudencial precedente, sobre dicha causal, la Procuraduría Delegada dirá respecto del desvío de poder y el desmejoramiento de

servicio, a contrario de la posición de la parte impugnante, que no existe prueba Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716 Contencioso subjetivo de Juan de la Cruz Aaron Quintero

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abrilque dé certeza sobre la presunta desviación en la consecución de los fines de la norma, pues, si bien se acopiaron declaraciones de excompañeros de labores que informaron sobre el cumplimiento de los deberes por parte del libelista (…), también pusieron de presente que no ocurrió el desmejoramiento o desatención del servicio oficial de ministerio público administrativo en la ciudad de Villavicencio, toda vez que la vacante producida con el retiro -a consecuencia de la insubsistencia - se llenó con la designación de un servidor que, si bien no tenía la lógica experiencia del demandante, si reunía los requisitos mínimos para el acceso al empleo de Procurador Judicial II Administrativo. RÉGIMEN DE LÍBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Implica la rotación de los funcionarios Es de entender que el régimen de libre nombramiento y remoción , de suyo implica el ejercicio de la dinámica de personal, esto es, la rotación de los funcionarios, asunto que sólo está limitado por el acreditado desmejoramiento del servicio público, y, para este caso en particular, si bien se plasman comentarios de la excelsa labor desplegada por el actor y a renglón seguido se critican las actuaciones de su reemplazo, ello no es prueba suficiente que el servicio oficial de

ministerio público en el área de derecho administrativo se haya menoscabado a punto tal que pueda calificarse de ineficiente. EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Definición o concepto El empleo, que debe ser considerado en relación con las funciones que tiene que realizar el servidor o empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se le asignan y los requisitos para acceder al mismo, ha sido tradicionalmente definido en nuestra legislación como un conjunto de deberes, funciones y responsabilidades que han de ser atendidos libre y personalmente por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, tiene la connotación de la sujeción específica del empleado a claras competencias, y, éstas, a su vez deben estar previamente definidas por Ley o reglamento. Así las cosas, el actor tenía que cumplir las órdenes, es decir, debía atender las competencias especiales que le determinaba el reglamento, la ley, su jefe inmediato y el Procurador General, sin que sea aceptable que el cumplimiento del deber enerve la facultad de remoción o, dicho de otra manera, cree un derecho de inamovilidad, como lo pretende el apoderado impugnante. EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCRECIONAL-Ámbito de aplicación DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Pronunciamiento del Consejo de Estado sobre los empleados de la PGN que desempeñan cargos de Procuradores Judiciales LEY DE GARANTIAS-No fijó derechos de permanencia temporal Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abril - …se le ratifique la denegación de las pretensiones a la parte demandante, pues debidamente se acreditó que, en primer lugar, la inexequibilidad del artículo 38 de la ley de garantías electorales -996 de 2005 - no fijó derechos de permanencia temporal –por el término de las elecciones -, a servidores de libre nombramiento y remoción, de donde era posible, jurídicamente y en el evento de los Procuradores Judiciales II, como funcionarios de confianza y de dirección de las políticas del Jefe del Ministerio Público, declarar la insubsistencia discrecionalmente; en segundo término, que no se desmejoró el servicio al cual legalmente estaba afecto el accionante; y, por último, no se estableció, no se probó, la incursión en el vicio de desviación de poder, pues, se itera, el servicio oficial no se desatendió con el retiro del Sr. .. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716 Contencioso subjetivo de Juan de la Cruz Aaron Quintero

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abrilPROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 136 – 2015 10 - IV – 2015

SIAF: 2015-107716

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dra. SANDRA L. IBARRA VÉLEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) ACTOR : JUAN DE LA CRUZ AARON QUINTERO C. C. 5171383

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

Tema : Insubsistencia

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada el 14 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual negó las pretensiones del libelo introductorio.

II. ANTECEDENTES 2. 1. De la declaración de ilegalidad El actor, JUAN DE LA CRUZ AARON QUINTERO, a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

(Arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89), formuló, el día 30 de julio de 2010 (fl. 95 Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abril - )1, demanda por ante el citado tribunal contra La Nación – Procuraduría General de la Nación -, con el fin de obtener la nulidad del “decreto 003 del 13 de enero de 2010, firmado por el Procurador General de la Nación mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de JUAN DE LA CRUZ AARON QUINTERO, como Procurador 48 Judicial II Administrativo de Villavicencio, Código 3PJ, Grado EC.” 2. 2. Condena deprecada Como consecuencia de lo anterior, pidió u reintegro al cargo del cual fue retirada o a uno de igual o superior categoría, con funciones afines y sin desmejora salarial, con declaratoria de ininterrupción en el servicio, y a pagarle, “todos los sueldos, bonificaciones, prima especial de servicio salarial y demás emolumentos, constitutivos de factor salarial que por ley le correspondan y que ha dejado de percibir desde el día 14 de enero de 2010, hasta el día que se produzca efectivamente su reintegro…los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral, una suma equivalente a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 SMLMV), o en todo caso no menos de la condena máxima impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en eventos similares… los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la vida de relación una suma equivalente a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200SMLMV), o en todo caso no menos de la condena máxima impuesta por la

jurisdicción de lo contencioso administrativo en eventos similares””. 2. 3. Los hechos Aludió la parte activa, como sustento fáctico de sus reclamaciones, que fue nombrado en dicho cargo de Procuradora 48 Judicial II Administrativo de Villavicencio, el 20 de octubre de 2006 por designación efectuada por el entonces jefe del ministerio público, MAYA VILLAZÓN, y tomó posesión del mismo el 5 de diciembre de dicha anualidad; que en el desempeño laboral, desde que optó por el correspondiente título profesional de Abogado, tanto en el sector privado como en el público, se distinguió por cumplir fielmente los deberes de los mismos, sin que ningún reparo o reproche disciplinario se le haya efectuado; que entiende que el cargo era de libre nombramiento y 1 Por esta data, la preceptiva procesal a ser tenida en cuenta es la consagrada en el otrora C. C. A., de acuerdo a lo normado por el inciso 3° del artículo 308 del COPACA. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716 Contencioso subjetivo de Juan de la Cruz Aaron Quintero

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abrilremoción por lo que se puede ejercitar la facultad discrecional, pero en aras del buen servicio público, que en su particular situación no se atendió dado “que el acto administrativo es contrario a derecho, por vulnerar normas superiores y legales, circunstancia que evidencia un abuso o desviación de poder, viciando de

nulidad su presunta licitud…”. 2. 4. Normativa violada y concepto de la infracción Con sustento en la precedente relación fáctica y acusando de nulidad el Decreto del Procurador General de la Nación No. 003 de 2010 -13 de eneroque le declaró insubsistente por la causal de desviación de poder, citó la parte actora como normas violadas los artículos 2° (“Fines esenciales del Estado y misión de las autoridades”), 35 (“Extradición”), 40 (“Derechos políticos de los ciudadanos”), 90 (“Responsabilidad patrimonial del Estado y acción de repetición”), 209 (“Principios de la función pública”), 243 (“Efecto de los fallos de la Corte Constitucional”) y 277 (“Funciones generales del Procurador General de la Nación”) de la Carta Política; y, 36 (“Decisiones discrecionales”) del Código Contencioso Administrativo. Pertinente a la causal de nulidad endilgada al acto cuestionado, esgrimió el actor, estos pertinentes argumentos: “…Si bien es cierto que en un cargo de libre nombramiento y remoción, el correcto desempeño del funcionario no es suficiente para garantizar su permanencia en el mismo, ya que el nominador está facultado para declararlo insubsistente, no es menos cierto que el ejercicio de esa prerrogativa debe ceñirse a la Constitución y a la ley, y en el caso sub examine se evidencia que el acto administrativo desvinculante no se ajusta a ninguna de ellas, razón por la que pretendemos su anulación. Por la fecha de expedición del acto administrativo demandado, se evidencia que es violatorio de los artículos 38

de la ley 669 de 2005 que prohíbe a todos los servidores públicos modificar la nomina (sic) de los entes territoriales o entidades, sobre los cuales ejercen la función nominadora y del art. 36 del C. C. A., porque no obstante ser discrecional el acto, no se adecua a los fines de la norma que la autoriza, configurándose así la desviación de poder. Las anteriores apreciaciones, nos brindan la convicción que el señor Procurador General de la Nación al hacer uso de la facultad discrecional de declarar insubsistente a mi mandante con Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716 Contencioso subjetivo de Juan de la Cruz Aaron Quintero

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abrilfundamento en el artículo 278 numeral 6° de la Constitución no lo hizo con arreglo a la ley, es decir la finalidad no era mejorar el servicio, configurándose así una causal de nulidad que vicia la presunta licitud del acto demandado. La Corte Constitucional al realizar el control de constitucionalidad de la Ley en referencia, plasmado en la sentencia C-1153 de 2005, eliminó las excepciones de los empleados públicos a quienes la norma había privilegiado del no cumplimiento de la prohibición, razón por la que debe entenderse que todo el que tenga la calidad de servidor público no tiene sustento legal para modificar la nomina (sic) así se trate de funcionarios de “libre nombramiento y remoción” durante los cuatro meses anteriores a

cualquier elección popular, salvo los casos taxativamente contemplados en el inciso final del parágrafo de la norma en comento. En ese orden de ideas el proceder del procurador General de la Nación para con mi mandante desconoce la prohibición del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales, y vulnera el artículo 36 del C. C. A., al amparo del artículo 272 numeral 6° superior y por ende el 243 ibídem, ya que la sentencia precitada al declarar inexequible apartes de la norma, la hace de imperioso cumplimiento por la connotación de “cosa juzgada constitucional”, pues para la fuerza vinculante de la Ley en este caso, no es relevante el régimen jurídico de la entidad, su autonomía, su forma de organización o su naturaleza, o el pertenecer a una u otra rama del poder público…”.2 (Fls. 2 a 20). La foliatura que le precede al libelo introductorio contiene la comunicación, el acto administrativo censurado, la diligencia de conciliación prejudicial ventilada en la Procuraduría 47 Judicial II de Valledupar –fallida – y el derecho de petición impetrado por la demandante en aras de la documentación necesaria para entablar la acción contenciosa subjetiva. El poder judicial, los antecedentes administrativos de la decisión acusada así como la documentación relacionada con la patología oftalmológica – 2 En este acápite el demandante consigna el aparte jurisprudencial, que considera pertinente al tema de la facultad de remoción tratándose de empleos no afectos a carrera administrativa, el que contó con la ponencia del entonces Consejero ORDÓÑEZ MALDONADO, expuesto, a la sazón,

en la providencia de 18 de mayo de 2000, exp. (2459/99). Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716 Contencioso subjetivo de Juan de la Cruz Aaron Quintero

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abrilescamocelular conjuntiva - padecida y el estrés sufrido por el actor, a consecuencia de la desvinculación, se observan a los folios 17 a 94. Por escrito del 7 de septiembre de 2012 la interviniente activa alegó de conclusión reiterando los argumentos aducidos en su primigenio libelo (Fls. 289 a 299).

III. CONTESTACIÓN La Procuraduría General de la Nación concurrió a la controversia de la Litis y se opuso al éxito de las súplicas y en guarda de la legalidad de la expresión administrativa atacada, a tal propósito, expuso pertinentemente, que: “… Manifiesto que me opongo a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora, por cuanto será demostrado en el proceso que la actuación de la Procuraduría General de la Nación estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico. Así mismo, en concordancia con lo anterior, me permito rechazar de plano todas las súplicas del petito de la demanda, pues el acto acusado fue proferido en atención a los requisitos de validez y legalidad de los actos discrecionales, además de haber sido expedidos por parte de funcionario competente, en uso legítimo de

sus facultades, y con atención a la potestad constitucional consagrada en el numeral 6 del artículo 278 de la Carta Política, e igualmente en razón a que la Procuraduría General de la Nación como órgano independiente no le es aplicable la normatividad referente a la denominada ley de garantías electorales (Ley 996 de 2005), que alega el accionante se ha violado. En consecuencia, y dada la ostensible carencia probatoria frente al dicho del Dr. AARON QUINTERO en este caso, ratifico mi oposición a las pretensiones, por tanto que las mismas no desvirtúan de forma alguna las presunciones de las cuales está provista la actuación, ni contribuyen con elementos de juicio suficientes para desacreditar la proporcionalidad que en dicha decisión se tuvo en cuenta…” (Fls. 110 a 141). A tiempo de registrar el escrito de cierre en esa primera instancia, la parte oficial demandada reiteró sus planteamientos defensivos, tal como se lee a las páginas 311 a 321. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716 Contencioso subjetivo de Juan de la Cruz Aaron Quintero

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abrilIV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Meta, por intermedio de sentencia adoptada mayoritariamente3 y fechada al 14 de mayo de 2014, negó las súplicas del accionante AARON QUINTERO al considerar, primeramente y con apoyo

jurisprudencial4, que el empleo ocupado por éste era de libre nombramiento y remoción, del cual, la Administración podía prescindir sin motivación alguna; en segundo lugar, que la ley de garantías electorales no le era aplicable a la institución accionada de la Procuraduría General de la Nación, por no pertenecer a la rama ejecutiva del poder público, sino ser organismo de control disciplinario; y, en tercer término, que el cabal desempeño de labores no construye un fuero de estabilidad. En lo substancial, estimó, para llegar a la conclusión de despachar desfavorablemente las pretensiones, que: “1- …la norma general en materia de vinculación a la administración pública es el régimen de carrera administrativa, y como excepción se encuentran los de libre nombramiento y remoción, siendo distintas las condiciones que en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción tienen los unos de los otros, por cuanto el empleado vinculado bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción está supeditado a las facultades discrecionales que el legislador le ha otorgado a algunos funcionarios para ejercer una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. N este contexto, para el caso de la Procuraduría, el Presidente de la República expidió el Decreto No. 262 de 2000, por medio del cual se modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, y estableció entre otras cosas, lo siguiente: “ARTÍCLO 82. CLASES DE NOMBRAMIENTO…a) Ordinario:

para proveer empleos de libre nombramiento y remoción…ARTÍCULO 158. RETIRO DEL SERVICIO…3. Insubsistencia discrecional…ARTÍCULO 165. INSUSISTENCIA DISCRECIONAL…ARTÍCULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS 3 Salvamento de voto visible a los folios 387 a 389. 4 S-C-195/1994 del 21 de abril de 1994, M. P. NARANJO MESA (+) (Precisiones sobre el cargo de libre nombramiento y remoción). Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716 Contencioso subjetivo de Juan de la Cruz Aaron Quintero

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abrilEMPLEOS…2) De libre nombramiento y remoción…Procurador Judicial…” De la normatividad transcrita, se colige que el retiro de un empleado público que ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción en la Procuraduría, puede producirse sin que requiera motivación alguna, porque el nombramiento se realiza en ejercicio de la facultad discrecional del nominador y de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, incluso por el sólo elemento de la confianza con el jefe de la entidad…2El actor funda sus argumentos principalmente en la presunta transgresión en que incurrió el Procurador, al declarar insubsistente su nombramiento a pesar de estar rigiendo en esos momentos la prohibición de modificar la nómina de todas las entidades

oficiales durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, lo cual se encuentra previsto en la Ley 996 de 2005…queda demostrado que el Ministerio Público es un órgano de control, al cual el constituyente le otorgó, entre otras, la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, pero de ninguna manera este órgano tiene algún tipo de injerencia en campañas electorales o dádivas políticas, precisamente por su naturaleza autónoma y vigilante sobre los funcionarios públicos, y no puede ser de recibo para la Sala que por interpretación se le dé un alcance restrictivo de sus facultades a una norma en que explícitamente el legislador no le impuso limitaciones 3Finalmente, en lo concerniente a la eficiente prestación del servicio por parte del actor, cabe señalar que la noción de buen servicio que debe enmarcar la facultad utilizada por el nominador, no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al fuero interno del nominador…” (Fls. 377 a 386).

V. IMPUGNACIÓN Dos frentes de ataque se enfilaron por la parte actora contra la precedente sentencia y versaron, en su orden, sobre la aplicabilidad de la ley de garantías electorales al órgano de control disciplinario accionado, y, el desmejoramiento del servicio con la designación de su reemplazo (Fls. 391 a

402). Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abrilVI. ALEGATO DE CONCLUSIÓN 6. 1. Extremo pasivo Registró este especial escrito ratificando lo expuesto a lo largo de la primera instancia, como se lee a los folios 361 a 371,

VII. 0PINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 7. 1. Criterio general El concepto jurídico de esta Agencia del Ministerio Público, es que la recurrida providencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones. 7. 2. Problemas jurídicos Con arreglo al escrito de la alzada, concretamente se debate en esta 2ª instancia: (i) sí el fallo –parcial - de inexequibilidad del artículo 38 de la Ley 996 de 20055, adoptado por medio de la S-C-1153 de 2005 le impuso, en aras de las garantías electorales allí previstas, al Procurador General de la Nación, la prohibición de retirar personal sin importar la forma de vinculación; y, (ii) sí hubo desmejoramiento del servicio con la decisión cuestionada, y, por ende, en caso de ser próspera alguna de estas imputaciones o cargos, le asiste el derecho a la parte actora JUAN DE LA CRUZ AARON QUINTERO a ser reintegrado en el empleo de Procurador Judicial II Administrativo, con todas las consecuencias de orden laboral – prestacional e indemnizatorio, en el mismo cargo o superior pero con funciones afines. 7. 3. Análisis 5 “Ley 996 de 2005 -24 de noviembre – “por medio de la cual se reglamenta la elección de

Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716 Contencioso subjetivo de Juan de la Cruz Aaron Quintero

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abril7. 3. 1. Consecuencias de la declaratoria parcial de inconstitucionalidad del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 “Prohibiciones para los servidores públicos. A excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución, les está prohibido: 1…5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera por razones políticas, durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones”. Lo subrayado fue declarado inexequible por el numeral 23 de la parte resolutiva de la citada providencia previa de constitucionalidad, por lo que es fácil sustraer que el mandato legal estatutario se redujo simplemente a: “A los empleados del Estado les está prohibido: 1…5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera”. Por tanto, es igualmente comprensible inferir que el jefe del ministerio público, como nominador, se halla comprendido dentro de ese gran rango de

“empleado del Estado” a quien se le impele coercitivamente a despedir “por razones del servicio” a personal aforado por el sistema técnico de administración de personal conocido como de carrera administrativa, elemento éste, estructural de la adecuación típica restrictiva de sus funciones de remoción, el que, en el caso del Sr. AARON QUINTERO no se cumple por la única y potísima razón de que era funcionario de libre nombramiento, sea decir, no afecto a la relativa garantía de estabilidad, de donde, a contrario sensu, resulta procedente que si podía retirarlo discrecionalmente del servicio. Así las cosas, este somero argumento sirve para no acoger el planteamiento del censor según el cual la disquisición del ministerio público, a tiempo de conceptuar dentro del proceso de constitucionalidad, le sustentaba la posición que desde el mismo organismo de control se estaba avalando la absoluta imposibilidad de retirar del servicio, en los tiempos preelectorales, sin atender la forma de vinculación. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716 Contencioso subjetivo de Juan de la Cruz Aaron Quintero

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abrilSi bien es cierto se puede tener esa conceptualización del Procurador General de la Nación como una ratio decidendi, al ser destacada por la Corte para decidir la inexequibilidad de los apartes subrayados, también lo es que no tiene la envergadura de vinculante que le imprime el impugnante para de ahí basar sus súplicas, pues el ingrediente normativo del ingreso no fue

abordado ni en el concepto, ni menos, tocado por la decisión del juez constitucional. Se concluye, entonces, respecto de este primer acápite de la alzada, que no le asiste razón alguna a la parte activa recurrente, porque su particular forma de ingreso –libre nombramiento – no se avenía en nada con la declaratoria de inexequibilidad que, como se ha insistido, no abordó ni sentenció el tema de los servidores de carrera. 7. 3. 2. Discrecionalidad, desviación de poder y desmejoramiento de servicio Ahora bien, sobre el tema de la atribución discrecional y la motivación del acto, resultado del ejercicio de aquella, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en considerar que el poder para desvincular a los empleados públicos, mediante la figura de la insubsistencia no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o por razones distintas a las de mejorar el servicio público. También debe precisarse que la falta de motivación de un acto discrecional es lógico frente al libre poder de nombrar y remover que, respecto de ciertos empleos, la ley le otorga al nominador. Por aquella máxima, según la cual, las cosas se deshacen como se hacen, sí no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional. Sobre el particular, dicha Corporación expresó lo siguiente: “… Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado Exped. 500012331000201000236 01 (R. I: 3504/14) SIAF: 15-107716

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Concepto minpúblico No. 136/15 -10 de abril - “La posibilidad de declarar insubsistencias,