PGN - EJERCICIO DE POTESTAD DISCIPLINARIA - Sobre particulares que desarrollan labores de

EJERCICIO DE POTESTAD DISCIPLINARIA-Sobre particulares que desarrollan labores de supervisión o interventoría en contratos estatales PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos COMPETENCIA-Por la calidad del sujeto disciplinable según regulación legal COMPETENCIA-Factores que la determinan según regulación legal PARTICULARES-Son disciplinables aquellos que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales Por ser de carácter excepcional el control disciplinario estatal sobre los particulares se han establecido parámetros precisos por el legislador para señalar los criterios de exigibilidad, las conductas y el tipo de sanciones que les corresponde. El artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, modificó el artículo 53 del CDU, y señaló expresamente los eventos bajo los cuales son destinatarios del régimen especial sancionatorio disciplinario así: […] aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Con lo cual, no existe duda sobre la calidad de sujetos disciplinables de los particulares que ejerzan la actividad «labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales», «aquellos que ejerzan función pública» y quienes «administren recursos públicos u oficiales», ya sean personas naturales o jurídicas. Así mismo, que la autoridad competente para

su investigación y juzgamiento lo será la Procuraduría General de la Nación conforme a las reglas internas de competencias contenidas en el Decreto Ley 262 de 2000 y demás normas reglamentarias PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Es la entidad que conoce de faltas disciplinarias cometidas por particulares ….cabe insistir en que será la Procuraduría General de la Nación la autoridad competente para conocer de las faltas disciplinarias que cometan los particulares (cualquier modalidad) y, por ende, a ella le está reservado el pronunciamiento respecto a si al sujeto pasivo de la acción disciplinaria le es aplicable el régimen de los particulares previsto en el CDU, y, en especial, determinar si en el cumplimiento del respectivo contrato de prestación de servicios, el particular ejerció algún tipo de función pública que dé lugar a la configuración de una falta gravísima. CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 31/07/2019 C-174 – 2018

SALIDA 102438 02/08/2019

Doctora HALMA ZOÉ FERNÁNDEZ GÓMEZ Subdirectora administrativa y financiera y de control disciplinario Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público (DADEP) Carrera 30 25-90, pisos 15 Ciudad dadepbogota@dadep.gov.co

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-562925 del 15/11/2018

Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de disciplinar a los contratistas de prestación de servicios a los que se les ha asignado, dentro de sus obligaciones, el ejercicio de la supervisión de los contratos, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas.

No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Entonces, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-112 – 2017: El artículo 74 del CDU determina los parámetros generales de competencia en materia disciplinaria así: // «Artículo 74. Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho,

el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. // En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último». 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 2 Y en razón a la calidad del sujeto disciplinable se consagra: // «Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. […] El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión […]». Por ser de carácter excepcional el control disciplinario estatal sobre los particulares se han establecido parámetros precisos por el legislador para señalar los criterios de exigibilidad, las conductas y el tipo de sanciones que les corresponde. El artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, modificó el artículo 53 del CDU, y señaló expresamente los eventos bajo los cuales son destinatarios del régimen especial sancionatorio disciplinario así: […] aplica a los particulares que cumplan labores de

interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Con lo cual, no existe duda sobre la calidad de sujetos disciplinables de los particulares que ejerzan la actividad «labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales», «aquellos que ejerzan función pública» y quienes «administren recursos públicos u oficiales», ya sean personas naturales o jurídicas. Así mismo, que la autoridad competente para su investigación y juzgamiento lo será la Procuraduría General de la Nación conforme a las reglas internas de competencias contenidas en el Decreto Ley 262 de 2000 y demás normas reglamentarias.3 La fundamentación para el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares que desarrollan labores de supervisión o interventoría en los contratos estatales fue reseñada por esta oficina a través de la consulta PAD C-292 de 2012, así: «[…] la denominación de supervisión e interventoría no es simplemente un aspecto de forma, sino que estas obedecen a aspectos funcionales, razón por la cual, sin importar que se llame gestor o cualquier otro calificativo que se utilice para identificar a quienes cumplen las labores de supervisión, vigilancia y control en la contratación, debe tenerse en cuenta es la función que cumplen […], la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003 no dejó lugar a duda que lo importante dentro de las labores de interventoría es el cumplimiento de funciones públicas, y que en estas circunstancias, si

quien funge como interventor es un particular, es sujeto disciplinable […]». Por último, cabe insistir en que será la Procuraduría General de la Nación la autoridad competente para conocer de las faltas disciplinarias que cometan los particulares (cualquier modalidad) y, por ende, a ella le está reservado el pronunciamiento respecto a si al sujeto pasivo de la acción disciplinaria le es aplicable el régimen de los particulares previsto en el CDU, y, en especial, determinar si en el cumplimiento del respectivo contrato de prestación de servicios, el particular ejerció algún tipo de función pública que dé lugar a la configuración de una falta gravísima. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene 3 Resolución 108 de 2002 proferida por el procurador general de la nación. 3 fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20114 y 12 de la Resolución 9 de 20175. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E) Proyectó XPGH C-174 – 2018

E-2018-562925 4 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 5 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4