PGN - EJERCITO NACIONAL - Daño antijurídico

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 05 de mayo de 2010. Doctora.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Consejera Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10 - 79.

Acción de Reparación Directa. Expediente No. 05001233100020010375401 (37893).

Demandante: Ramiro Correa y otros.

Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjercito

Nacional. Honorable Señora Consejera. En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 27 de mayo de 2009, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

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ANTECEDENTES

LA DEMANDA.

El señor Ramiro Correa, su esposa y sus hijos mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa – prevista en el artículo 86 C.C.A. – solicitaron que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la NaciónMinisterio de DefensaArmada Nacional, por los daños y perjuicios que se les causaron por la muerte del Cabo Segundo Rodrigo Alberto Correa

Valencia, como consecuencia de herida por arma de fuego, cuando se encontraba prestando servicio militar, hechos sucedidos, el día 31 de octubre de 1999. En la demanda se dice que el joven Rodrigo Alberto Correa Valencia ingresó al Ejercito Nacional el 28 de febrero de 1998 con el fin de realizar el curso de suboficial, correspondiéndole el Batallón Junín de Montería ubicado en el Departamento de Córdoba. El día 31 de octubre de 1999, ocupando su cargo de Cabo Segundo y prestando su servicio como Cabo Relevante nombrado por la orden del día del Batallón de Infantería N° 31 RIFLES de Caucasia en el Departamento de Antioquia, resulto muerto el Cabo Segundo en horas de la noche y de forma extraña. Fl. 30. c. 1. Manifiesta la demanda que “El Batallón Rifles de Caucasia presentaba un orden interno calificado como normal, pues no se reporto atentado o acción guerrillera que alterara el orden interno o que pudiese denotar que la causa de la muerte del suboficial obedeciera a causas atribuibles a agentes extraños distintos al personal militar.”1 Una vez encontrado el cuerpo del Cabo Segundo el Ejercito Nacional, informa a su familia manifestándole que la causa de la muerte fue suicidio y que por ello no existe la necesidad de trasladarse hasta el Batallón ya que ellos se 1 Fl. 30 del cuaderno 1.

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encargarían de todos los trámites y enviarían el cuerpo al Municipio de Andalucía de donde era originario el Cabo Segundo y donde reside su familia. Fl. 30. c. 1. Concluye la demanda diciendo que la familia una vez recibió el cuerpo de su hijo, se dio cuenta que el mismo presentaba varias marcas que demostraban que el Cabo Segundo Correa Valencia había sido agredido antes de su muerte, lo que les permitió pensar que no fue cierto que hubiera muerto por causa de un suicidio. Fls. 26 a 35. c. 1.

CONTESTACION.

La Nación Ministerio de DefensaEjercito Nacional, por medio de apoderado presentó contestación oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando de la siguiente manera. Manifiesta la defensa que no es posible decir que el Cabo Segundo Correa Valencia fue asesinado como se sugiere, pues tal como consta en el informe entregado por el Ejercito Nacional, en el lugar de los hechos no existieron alteraciones al orden interno que pudiera concluir que fue asesinado. Fls.49 a 50. c. ppal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 27 de mayo de 20092, accedió a las pretensiones de la demanda, sosteniendo que: “en efecto, en el presente caso el suicidio resultaría descartado, ya que, dada la longitud del fusil Galil, sería muy complicado que una persona disparara contra sí misma desde arriba, de manera que el proyectil hubiera hecho un recorrido de arriba hacia abajo, trayectoria que quedo determinada

en el acta de necropsia (folio 105 del cuaderno N° 2), siendo así, habría que concluir que el soldado escogió la posición más incomoda para suicidarse, lo que resulta muy poco probable. Fl. 103. c. ppal. Se concluye que el señor Rodrigo Alberto Correa Valencia al momento de su muerte se encontraba con miembros del ejército nacional y fue herido mortalmente por un arma de fuego, que se encontraba bajo la guarda del Ejercito Nacional. El uso de las armas de fuego corresponde a una 2 Fls. 98 a 109 del cuaderno ppal.

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IUS 2010-125779 Reparación Directa. 05001233100020010375401 (37893) actividad peligrosa, de cuyo ejercicio se presume la responsabilidad. Le corresponde a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional demostrar una causal eximente de responsabilidad, como la fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva y determinante de la víctima. La entidad pública demandada no demostró alguna causal de exoneración de su responsabilidad en la prestación del servicio de control y seguridad de sus subalternos y en las armas que se encuentran bajo su guarda y control, por lo cual se accederá a las pretensiones de la demanda. Fl. 105. c. ppal.

APELACION.

El demandado por intermedio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el cual se accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando el mismo de la siguiente manera: “se insiste que la muerte del señor Rodrigo Alberto Correa Valencia se

presentó por la conducta negligente de éste fue la causa exclusiva del daño sufrido por el Cabo Segundo, pues no se demostró la intervención de otro miembro de la institución armada, ni de una tercero, ni falla del servicio alguna, y por tanto hay lugar a exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. Fl. 116. c. ppal. (…) Por tanto, con la falta de prueba sobre las reales circunstancias de la muerte del señor Correa Valencia, no pueden concluir que paso por encontrar un responsable de los demandantes, cuando no cumplieron con su carga probatoria, esto es demostrar el hecho, el daño y la relación de causalidad entre las dos anteriores. Fls. 117. c. ppal. CONCEPTO Esta Agencia del Ministerio Público con el objeto de rendir concepto dentro del presente proceso, abordará el examen de los fundamentos del régimen de imputación de riesgo excepcional por el uso de las armas, aplicable al presente caso en el que se concreta un riesgo al cual son sometidos los miembros de las fuerzas armadas, cuando de manera voluntaria ingresan al servicio, para concluir que es posible endilgar responsabilidad al Estado.

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IUS 2010-125779 Reparación Directa. 05001233100020010375401 (37893) Previo a iniciar el estudio del caso en concreto, es importante hacer mención a los dos regímenes que el alto Tribunal Administrativo ha reiterado son aplicables en los casos en los cuales se ven involucrados miembros de la Fuerza Pública. Así, se tiene que es aplicable la falla del servicio3 en los eventos en los que la

administración de una u otra manera por su acción u omisión frente a sus agentes de seguridad, y contrariando sus obligaciones constitucionales y legales, produce un daño que el miembro de la fuerza pública no tiene porque soportar, aún cuando él asume ciertos riesgos y peligros al ingresar a formar parte de estos grupos de seguridad del Estado. Igualmente el máximo Tribunal ha manifestado que será aplicable riesgo excepcional4 en casos donde la administración le impone a la fuerza pública cargas que se hacen imposibles de cumplir, es decir se les ha expuesto a un riesgo muy alto, excesivo, que se encuentra por encima de lo que usualmente asumen dichas personas frente a sus responsabilidades y especialidades; no es lo que normalmente deben hacer para cumplir sus obligaciones; razones que le impiden a la administración dejarlos a su suerte. Además de los riesgos excepcionales a los que pueden ser expuestos los miembros de las Fuerzas Armadas, es importante tener en cuenta como lo dice el Consejo de Estado y lo reitera el tratadista Alier Hernández en su obra “Responsabilidad Extracontractual del Estado”5, que por el uso de las armas de fuego que usan por autorización de la ley estas personas, se crea también un peligro inminente tanto para la sociedad como para los mismos usuarios de estos 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2009. Expediente: 31842.

Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente: 15459.

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. “(…) De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al

Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada. Así mismo, ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado que en aquellos eventos donde no es posible determinar, con certeza, que el daño causado a un miembro de la Fuerzas Militares resulta inherente al riesgo asumido debido a su vinculación voluntaria a dichas instituciones, debe acudirse al régimen objetivo bajo el título jurídico de riesgo excepcional, como quiera que se trata de una situación que no corresponde a las condiciones normales de la prestación del servicio.” 5 HERNANDEZ, Enríquez Alier Eduardo, FRANCO Gómez Catalina. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ediciones Nueva Jurídica. Página. 17 Bogotá. 2007.

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IUS 2010-125779 Reparación Directa. 05001233100020010375401 (37893) elementos; razón por la que del inadecuado uso puede surgir una responsabilidad objetiva a cargo del Estado. Entonces, el régimen aplicable al presente caso sería el de responsabilidad por riesgo excepcional por el uso de las armas, pues como se dijo este título es procedente en aquellos eventos en los que por el uso de las armas en particular en casos como el que nos atañe, se encuentra a cargo de miembros de las Fuerzas Militares, proporcionando a ellos un alto grado de riesgo dado que es

posible que al manejar las armas termine ocurriendo la muerte o heridas considerables a los mismos; lo cual genera para el Estado la responsabilidad por el inadecuado uso de esas armas, con las que se termina ultimando a uno de sus miembros activos y en plena prestación de su servicio. Estos casos se tratan de situaciones que no se relaciona con las condiciones normales de la prestación del servicio, pues aún cuando los integrantes de un batallón han recibido el entrenamiento pertinente para el manejo de las armas, no se espera que con las mismas pierdan la vida, derecho que se constituye bajo cualquier circunstancia como esencial a cualquier ser humano. Pues bien, en el sub lite se encuentra demostrado que el Cabo Segundo Rodrigo Alberto Correa Valencia resulto muerto el 31 de octubre de 1999 en el área del municipio de Caucasia (Antioquia) mientras se encontraba prestando su servicio como Cabo Relevante, de acuerdo con el orden del día del Batallón de Infantería N° 31 Rifles de Caucasia.6 Si frente a estos hechos partimos de la premisa de que los daños derivados del riesgo ordinario que conlleva la prestación del servicio, se podría concluir que en el presente evento no resulta ni aplicable ni viable tal planteamiento para el estudio de la responsabilidad de la Entidad demandada, toda vez que si bien una de las funciones del Ejército Nacional es la de prestar vigilancia dentro y fuera de los Batallones, función que conlleva el riesgo de resultar herido o muerto, dadas las circunstancias que rodeen los hechos, la conclusión podría ser que debido al 6 Fls. 105 a 106 del cuaderno 2.

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IUS 2010-125779 Reparación Directa. 05001233100020010375401 (37893) riesgo que asumen los soldados profesionales y asumen a su ingreso, en este caso no cabría imputar responsabilidad al Estado por la muerte sorpresiva del Cabo Segundo Correa Valencia. No obstante, con fundamento en el acervo probatorio allegado al expediente, y analizando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que sucedieron los hechos, se advierte que, la muerte del Cabo Segundo Correa Valencia sucedió de manera sorpresiva e inexplicable sin encontrarse a través de las diferentes pruebas allegadas una razón clara de cómo sucedió la muerte del Cabo Segundo, salvo que la muerte fue causada por un fusil del Ejercito identificado con el serial 961712687; lo cual permitiría pensar que el homicidio fue causado por militares que se encontraban en la zona de los hechos, aún cuando en el curso del proceso penal no se encontró responsable a ningún miembro del Ejercito Nacional; por suerte que en este caso no se aplica la prejudicialidad, es decir que si bien no se encontraron los responsables de la muerte del Cabo Segundo Correa Valencia no sugiere entonces que no exista responsabilidad por parte del Ejercito Nacional; pues en todo caso, queda descartada por completo la idea planteada por la demandada en cuanto que el Cabo Rodrigo Correa Valencia se habría suicidado, ya que la trayectoria del proyectil así lo demuestra, además de haberse establecido que el disparo había sucedido a más de 1 metro de distancia, lo cual claramente hacía imposible la ocurrencia de un suicidio; razones que llevan a

determinar que debido a que se supero el riesgo mismo al que están sometidos los miembros de las fuerzas militares, que se concreta en este caso al responder ante el servicio con sus vidas, un riesgo excepcional por el uso de las armas. Lo anterior se concluye con apoyo en el informe de análisis balístico G.B. N° 1666 del 14 de diciembre de 1999, en el que se concluyó principalmente que: “teniendo en cuenta el resultado negativo de la prueba de Walker, se conceptúa que el disparo se produjo a mas de un (1) metro entre la boca de 7 Fl. 169 del cuaderno 2.

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IUS 2010-125779 Reparación Directa. 05001233100020010375401 (37893) fuego del arma y la zona afectada de la víctima, siempre y cuando no haya un obstáculo entre ellas. "8 Igualmente consta el examen realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Nor-Occidente9 al cadáver de quién en vida respondía al nombre de Rodrigo Alberto Correa Valencia, en el que concluyen los médicos que: “(…) no tiene tatuaje ni ahumamiento, pero presenta coloración negruzca intensa, alrededor presenta dibujo del cañón de 0.4 cms, con quemaduras que se proyectan en forma de cruz exacta, con equimosis que se asemeja a los pétalos de una flor en un área de 2.7 cms alrededor de todo el orificio (…) el cual presenta una trayectoria de arriba abajo, adelante a atrás y de derecha a izquierda. Teniendo en cuenta lo anterior, es menester anotar que la jurisprudencia del

Consejo de Estado al respecto de las obligaciones que un miembro de la fuerza pública adquiere al momento de su ingreso, ha dicho que, si bien es cierto existen riesgos propios del servicio que son asumidos por aquellos particularmente cuando son profesionales es decir voluntarios como en el caso que nos ocupa, no implica esto que en ningún momento en el que la administración les cause un daño antijurídico la misma no sea responsable. Así ha quedado plasmado en el fallo del Consejo de Estado, de 23 de septiembre de 2009, con radicado 23287, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, en el que se dijo que: “El riesgo excepcional halla asidero y fundamento, en el concepto de daño antijurídico (art. 90 C.P.), en la medida que éste impone el reconocimiento del deber de indemnizar ante la constatación efectiva de un daño o lesión jurídica a un bien jurídicamente tutelado, que la persona no se encuentra en la obligación de soportar, dado que ese detrimento se impone con transgresión del principio de igualdad ante las cargas públicas, como quiera que, en estos eventos, se somete por parte de la administración pública - a través de una actividad lícita y/o legítima a la persona a un riesgo de 8 Fls. 153 a 156 del cuaderno 2. 9 Fls. 105 a 106 del cuaderno 2.

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IUS 2010-125779 Reparación Directa. 05001233100020010375401 (37893) naturaleza especial, excepcional y extraordinario que desborda, necesariamente, el parámetro de riesgo permitido - asumidoal interior del

conglomerado social. La responsabilidad del Estado puede serle imputada o atribuida mediante la formulación de la teoría del riesgo, esto puede ser a través de dos vías, claramente diferenciables: i) la del perjuicio ocasionado por la concreción de un riesgo excepcional que desborda el marco de la normalidadpor parte de la administración, bien derivado de determinada cosa o instrumento, o el advenido de una específica actividad pública– o ii) mediante la realización de un daño derivado de la materialización del riesgo que emana de una actividad peligrosa En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, bajo el título citado, la demostración de que éste fue causado por la realización de la actividad en ejercicio de la legalidad a cargo del Estado. Sin embargo, éste podrá ser exonerado de responsabilidad demostrando que la imputación no existe o es apenas aparente, cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. Como ya se estableció, en el caso concreto no se configuró alguna de esas causales de exoneración de la responsabilidad.” Con fundamento en lo mencionado, y, de acuerdo con los documentos de prueba allegados, se tiene por cierto el daño antijurídico sufrido por los familiares – accionantesdel fallecido Cabo Segundo Correa Valencia, pues se encuentra a

folios 9 y 10 del cuaderno 1 copia auténtica de la certificación ante notaria del registro de muerte, así como la partida de defunción expedida por la Parroquia San Vicente Ferrer de AndalucíaValle en los cuales se registra como causa del deceso “MUERTE VIOLENTA”, de igual manera consta el informe presentado por el Comandante Compañía Intendencia Local Capitán Fernando Quiroga Páez, en el cual queda constancia de la muerte del Cabo Segundo sin mayores explicaciones al hecho de la muerte, mas que hubiera sido realizado el hecho con arma de dotación oficial.10 En aras de lo mencionado de acuerdo con las probanzas allegadas al proceso, se tiene por probado que el Cabo Segundo Rodrigo Alberto Correa Valencia en el 10 Fls. 3 a 6 del cuaderno 2.

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IUS 2010-125779 Reparación Directa. 05001233100020010375401 (37893) momento de ocurrencia de los hechos se encontraba prestando actos del servicio, como Cabo Relevante de la Unidad Táctica del Batallón de Infantería N° 31 Rifles, cuando estando en su zona se escuchó un disparo y se movilizaron miembros del Ejercito a verificar que sucedía en el área cuando encontraron el cuerpo sin vida del Cabo Segundo11. Lo anterior se corrobora con los diferentes informes mencionados, y testimonios12 de los soldados que se encontraban en el lugar de los hechos donde constan los sucesos de manera detallada. Constatado lo indicado, se concluye que la imputación del daño antijurídico recae

en cabeza de la Entidad demandada –Ejercito Nacionalpues en aras de las órdenes emanadas de la misma hacia el Cabo Segundo Correa Valencia, en cumplimiento de sus funciones como miembro del Ejército en el puesto de Cabo Relevante, por haberse excedido el riesgo aceptado voluntariamente por él mismo y por no encontrarse explicaciones razonables de la muerte de aquel, más que se hubiera suicidado punto que ya se descarto por lo explicado. Por lo anterior, se tienen por probados los elementos necesarios que permiten imputar una responsabilidad por riesgo excepcional en cabeza del Estado, pues se encuentran probado el daño antijurídico, la concreción del riesgo, y la relación de causalidad entre ellos. Por comprobarse la responsabilidad del Estado frente a la muerte del señor Correa Valencia, se generaron daños antijurídicos de tipo moral y material que afectan directamente a su núcleo familiar cercano, pues son finalmente estas personas las que de una u otra manera terminan por verse afectados por el hecho de la ausencia permanente del ser querido. Es por esto, que en los diferentes casos estudiados por el alto tribunal Administrativo, se han reconocido los perjuicios morales13 a la familia más próxima, es decir a los padres, hermanos, 11 Fl. 3 del cuaderno 2. 12 Fls. 13 a 64, 253 a 254, 261 del cuaderno 2. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2009. Expediente: 16727.

Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. “En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en recientes pronunciamientos ha señalado que éste se presume en los grados de parentesco

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IUS 2010-125779 Reparación Directa. 05001233100020010375401 (37893) esposo (a), compañero (a) permanente e hijos; y los perjuicios materiales a los familiares que demuestren una dependencia económica de la víctima o que él mismo les prestara colaboración determinante en este sentido; lo cual en el caso bajo estudio sucedía, puesto que de su salario como Cabo Segundo él destinaba un porcentaje para ayudar a la manutención de su casa paterna, colaborando directamente a la madre y a su hermana para que continuara con sus estudios de colegio, razón por la que a cada una de ellas el Tribunal Administrativo de Antioquia reconoció por este concepto la suma de $12.918.425. Así las cosas, al expediente se allegó el registro de defunción de Rodrigo Alberto Correa Valencia14, donde constan los nombres de sus padres demandantes en esta acción; igualmente se relacionan los registros civiles de nacimiento de Gonzalo Andrés Correa Valencia15, Ramiro Adolfo Correa Valencia16, Sandra Fernanda Correa Valencia17 y Oscar Eduardo Correa Valencia18 quienes son hermanos del fallecido Sargento; con lo anterior entonces se tiene por probado el vínculo familiar de estas personas con el señor Rodrigo Alberto Correa Valencia lo que les otorga el derecho al reconocimiento de los daños morales, por los perjuicios causados por la muerte de su hijo y hermano en las circunstancias descritas, tal como quedó plasmado en la sentencia de primera instancia; reconociéndoseles a cada uno de los hermanos por este perjuicio el valor de

$24.485.000, y a los padres el valor de $49.690.000 a cada uno. Con justificación en lo anterior esta Agencia del Ministerio Público, le solicita de manera respetuosa al H. Consejo de Estado se considere confirmar el fallo de primera instancia, pues en el caso de estudio se encuentra determinada la existencia de riesgo, se probaron los hechos que sustentan la demanda, y el nexo cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. En tal sentido, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que pone de manifiesto que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con el daño irrogado a uno de sus miembros.” 14 Fl. 9 y 10 del cuaderno 1. 15 Fl. 4 del cuaderno 1. 16 Fl. 5 del cuaderno 1. 17 Fl. 6 del cuaderno 1. 18 Fl. 7 del cuaderno 1.

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IUS 2010-125779 Reparación Directa. 05001233100020010375401 (37893) causal entre ellos; lo que lleva a determinar que existe fundamento para endilgar responsabilidad al Estado. En los términos anteriores esta Procuraduría Delegada deja a consideración de la Honorable Corporación el presente concepto, en el que se pide se confirme el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, el 27 de mayo de 2009. Del señor Consejero,

WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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