PGN - EJERCITO NACIONAL - Extinción de pensión civil para reconocer asignación de retiro a

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 084 - 2007 24 - IV07

Señores magistrados

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JESÚS MARÍA LEMOS

BUSTAMANTE

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No 2566 – 2005

ACTOR : LINO JESÚS SÁNCHEZ BETANCUR

DEMANDADA : LA NACIÓN - MINISTERIO DEFENSA

NACIONAL

ACCION : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : ÚNICA INSTANCIA

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a rendir su concepto en el proceso de la referencia, que conoce la Sección Segunda del Consejo de Estado, por ser materia de controversia judicial un asunto de carácter

laboral, en los siguientes términos:

II. ANTECEDENTES 2. 1. Petición de nulidad El ciudadano demandante LINO JESÚS SÁNCHEZ BETANCUR, por intermedio de apoderada especial, en ejercicio de la acción de 2 nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, (art. 15 D. L. 2304 de 1989), demandó el día 15 de marzo de 1995 del Consejo de Estado la declaratoria de “nulidad parcial de la resolución 439 del 9 de Marzo de 2005, en cuanto señala como fecha de extinción de la pensión civil el

20 de marzo de 2003”. 2. 2. Solicitud restauradora A título de restablecimiento del derecho solicitó el actor la extinción de “la pensión civil desde en que se adquirió el status pensional y tenía derecho a la expedición de la hoja de servicio, esto es desde el retiro. Subsidiariamente cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición del documento. O lo que se demuestre en el proceso.” 2. 3. Preceptiva infringida y razón de ello Para el demandante, los actos acusados son violatorios de los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 1º y 234 de la Ley 103 de 1912; y, 163 y 174 del Decreto 1211 de 1990, puesto que: “…Como el acto que fue demandado ordenó el restablecimiento del derecho a la expedición de la hoja de servicios, esto implica que se da la protección y garantía de derecho privado violado por el acto, que conforme al artículo174 del Decreto 1211/90, permite entender que tiene vigencia cuatro años atrás contados desde la fecha en que fue expedido el acto anulado, o como mínimo desde la fecha en que se hace la solicitud, en el peor de los casos. Se reitera que el derecho a obtener la hoja de servicios es uno de los derechos protegidos por el art. 174 citado. Debe reiterarse que la hoja misma no trae una fecha de militarización, simplemente se militarizan los servicios prestados y señala la fecha de retiro estableciendo los tres meses de alta, por lo que la extinción debe darse desde allí. Es más, debe

enunciarse que el Ministerio accedió a otorgar la extinción cuatro años 3 atrás, en otros casos de músicos, por lo que es pertinente que en el caso de autos se de igual protección al interesado, de conformidad con el artículo 13 C. N., que garantiza la igualdad de trato y oportunidad del ciudadano. Prueba de ello es la resolución 2414 del 27 de diciembre de 2000 en que se extinguió la pensión civil del Sr. Isidoro Peña Villamizar, músico también militarizado. Es claro que la omisión del Ministerio, que con la Caja hacen parte del ramo de Defensa, no puede perjudicar al demandante, sino que ésta entidad debe asumir la responsabilidad que le corresponde en primer lugar por omitir el quehacer oficioso y luego por denegar la expedición solicitada. No pueden existir disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión, y menos para denegar la expedición de documentos que se requieren para este efecto: “Las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos fundamentales”. (Sentencia T – 1948/02). En autos, no puede el Ministerio alegar su omisión en la expedición de la hoja de servicios, para denegar la petición de extinción desde la fecha en que se solicita, y menos aún cuando se solicitó desde el 2001 y el Ministerio se niega a expedirlo, por lo que la nulidad decretada por la jurisdicción necesariamente retrotrae el término como mínimo a la fecha

de la solicitud, como fecha de partida de la prescripción anotada. La Hoja de Servicios, por decirlo así, es un documento intemporal, esto es que constituye apenas una certificación de servicios, y en ella, conforme a la ley, se señala la fecha de retiro que posteriormente determina la fecha en que se inicia el derecho a la asignación de retiro. De tal manera que habiendo señalado el año de 1987 como fecha en la que se cumplieron los 3 meses de alta, no puede el Ministerio mediante una resolución modificar tal documento que fue aprobado mediante resolución ministerial, que es lo que en el fondo hace, sea por añadidura de la misma mediante un documento posterior, o sea para señalar una fecha desde la cual se entiende favorecido por la ley 103 en la militarización del servicio…Volviendo a un punto anteriormente expuesto, se obra por fuera de la competencia del Ministerio. En efecto. No es el Ministerio quien 4 puede señalar la fecha desde la cual se adquiere el derecho a la asignación de retiro, es competente la Caja, por lo que al señalar una fecha que no es acorde a la fecha de retiro, indirectamente señala el término de reconocimiento de la asignación de retiro y en este sentido actúa por fuera de su competencia, contrariando el art. 121 C. N., por no aplicarlo. Y es que el Ministerio la única fecha que puede señalar es la contenida en la Hoja de Servicio, esto es la fecha de retiro que determina la militarización, tal y como lo dispone la ley. De admitirse la tesis del Ministerio, se estaría dando lugar a que se demorara por la entidad la expedición de la hoja de servicios, para obtener que el reconocimiento de

la asignación de retiro fuera posterior a la fecha en que conforme a la ley debe obtener la prestación, lo que es inadmisible jurídicamente, porque no puede aprovecharse de la propia omisión el ramo de defensa para denegar derechos prestacionales que claramente nacen desde el retiro. Ya reiteradamente se han dado sentencias favorables en casos idénticos, del Consejo de Estado, entre otras en sentencias del 19 de agosto de 2004, expedientes 0137/01 y 0053/01, en donde se expresó:”…”. 2. 4. Respaldo fáctico Como sustento de sus pretensiones cuenta el demandante que: “… de conformidad con la ley 103 de 1912, tenía derecho a la expedición de la hoja de servicio a su retiro del mismo, y a la asignación de retiro desde que se dieron los tres meses de alta, pero equivocadamente el Ministerio otorgó la pensión de jubilación por los servicios prestados como músico por más de 20 años…solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional que con aplicación de la ley 103 de 1912, se expidiera la Hoja de Servicios mediante oficio del 18 de julio de 2001 siendo denegado por esa entidad. Implicaba este hecho la opción que se hacía entre asignación de retiro y pensión civil. Frente a esta situación se demandó ante el Consejo de Estado declarando el derecho a la expedición de la hoja de servicios, con sentencia del 20 de marzo de 2003 (sic). El Ministerio expide la hoja de servicios, en donde simplemente se señalan los tiempos de servicios, los tres meses de alta y la fecha de retiro del interesado de conformidad con 5 lo dispuesto en el artículo 163 del Dto 1211/90. El retiro del actor se

produjo el 01/07/87. El acto demandado sólo tiene recurso de reposición que no es obligatorio, por lo que está agotada la vía gubernativa. Se anota que ésta (sic) resolución ordena devolver por la Caja los valores que fueron irregularmente pagados al actor como pensión civil, cuando debió serlo por la Caja como asignación de retiro…”. (fls. 16 a 24). Las páginas que anteceden al escrito introductorio dan cuenta de: poder judicial especial (fl. 1); Resolución No 439 de 9 de marzo de 2005 expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional: “Por la cual se extingue una Pensión de Jubilación, con fundamento en el Expediente MDN No. 3570 de 2004” (la del actor [fls. 2 a 4]); petición datada al 18 de julio de 2001 por el que se requiere la elaboración de hoja de servicios militares (fls. 5 a 10); hoja de servicios militares a favor de LINO JESÚS SÁNCHEZ BETANCUR (fls. 11 y 12); y, Resolución No 2414 del 27 de diciembre de 2000 proferida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional: “Por la cual se extingue una Pensión de Jubilación, con fundamento en el expediente MDN 01416 de 2000” (fls. 13 a 15). Su alegato de conclusión, visible a los folios 62 a 71, contiene la ratificación de sus proposiciones en términos similares a los del libelo demandatorio.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA No la hubo, como tampoco se registró alegato de conclusión.

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IV. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA 4. 1. Exposición genérica Es consideración de esta Agencia del Ministerio Público que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado debe despacharse POSITIVAMENTE las súplicas incoadas por el señor LINO JESÚS SÁNCHEZ BETANCUR, en atención a las siguientes razones: 4. 2. Sublite El problema jurídico se reduce a determinar la fecha a partir de la cual se debe extinguir la pensión de jubilación que venía devengando el demandante, quien, a través de su apoderada judicial especial afirma que ha de hacerse a partir de la fecha de retiro del Ministerio de Defensa Nacional, para lo cual y en guarda del derecho a la igualdad, se apoya en los apartes jurisprudenciales expuestos en el libelo introductorio. 4. 3. Análisis La Ley 103 de 1912 asimiló a los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional como militares, para efectos de la aplicación de la Ley 149 de 1896 que disponía lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, pero sólo para fines prestacionales, e igualmente, la norma preveía que para los alcances del reconocimiento y pago de las aludidas prestaciones, la administración debe elaborar la correspondiente hoja de servicios militares.

7 Por su parte la Ley 2ª de 1945, dispone: “ARTÍCULO 58. Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: “(...) “PARÁGRAFO: El personal de mayordomos, músicos,

cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tenga derecho a prestaciones distintas. “(...)”. “ARTÍCULO 70. Para pedir cualquiera de las prestaciones de que trata la presente ley, con excepción de las establecidas en el artículo 51, los interesados deben presentar, además de la hoja de servicios aprobada por el Ministerio de Guerra, los documentos que el Gobierno determine. “(...)”. A su turno, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, estableció: “....las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable”. Por tal virtud, se deduce de lo anterior que aquellos servidores públicos asimilados a los militares por la ley, gozaban, después de hacer dejación del cargo, de algunos beneficios tales como la asignación de retiro (carácter militar) o la pensión de jubilación (naturaleza civil), a su elección, siempre y cuando hubieran 8 cumplido con el tiempo de servicios establecido por las disposiciones jurídicas pertinentes.

Pues bien: en el presente caso se encuentra demostrado que el señor LINO JESÚS SÁNCHEZ BETANCUR, prestó sus servicios hasta el primero de julio de 1987 al Ejército Nacional como Adjunto

(fl. 11), condición de músico de las bandas del citado ente castrense que le motivó a solicitar la elaboración de su hoja de servicios, con asimilación a militar (fls. 5 a 10), obteniendo respuesta negativa, razón por la cual demandó ante el Consejo de Estado, corporación que se pronunció y decidió favorablemente las pretensiones presentadas, mediante sentencia del 26 de marzo de 2003. (Primer razonamiento, visible a folio 49, de la Resolución No 0792 del 23 de marzo de 2004: “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Sargento Segundo ® del Ejército LINO JESUS SÁNCHEZ BETANCUR.) Observa el despacho conforme a los pocos antecedentes que reposan en el expediente, y que como consecuencia del fallo antes mencionado, la entidad demandada elaboró y aprobó la hoja de servicios del demandante, a través de la Resolución 000921 de 2 de octubre de 2003 (folio 129), por haber, como ya se indicó, prestado sus servicios de músico al Ejército Nacional, asimilándolo por tal virtud al grado de Sargento Segundo de ese cuerpo armado. Posteriormente, el 23 de marzo de 2004, la asignación de retiro le fue reconocida por la entidad pertinente -Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -, por intermedio de la Resolución No 0792, organismo de seguridad social que además ordenó remitir ese acto administrativo al Ministerio de Defensa Nacional para que extinguiera la pensión de jubilación, organismo que, a su vez, la

dio por terminada mediante el acto administrativo parcialmente 9 cuestionado, es decir, la Resolución No 439 del 9 de marzo de 2005, visible de folios 2 a 4 –copia simple - y 58 a 60 –copia autenticada -, del expediente. Esta Delegada ha venido sosteniendo, en casos similares al presente, con eco en la jurisdicción contenciosa administrativa, que los músicos que prestaron sus servicios a las Fuerzas Militares y Policía Nacional, por más de veinte (20) años, y que por tal virtud adquirieron el derecho a devengar la pensión de jubilación, como es el caso del demandante (causante), y que devengando la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, hicieron uso del derecho de opción entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro, con base en el mencionado artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, eligieron la más favorable, esto es, la asignación de retiro, dicho reconocimiento debía hacerse a partir de la fecha en que expresaron su voluntad de acogerse a ésta última. Sin embargo, y atendiendo los argumentos expuestos en la sentencia proferida en forma unificada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 15 de julio de 2004, con ponencia del Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, conductor de este radicado, entre otras cuestiones, expediente No. 0221-2002, se solicita acceder a las suplicas de la demanda, para lo cual, y como fundamento de la petición, se transcriben los siguientes apartes de la expresada providencia:

“Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1º que los miembros de las bandas de música del Ejercito se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, el libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta 10 preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. “En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicios y la edad acreditara el retiro. “Sin embargo el Ministerio de Defensa Nacional omitió el cumplimiento de la norma en cita ya que le reconoció pensión de jubilación a partir del 1º de febrero de 1995 en calidad de miembro de banda de música, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. “Como el demandante, por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la demandada de que tal condición sólo la tuvo a partir del 16 de marzo de 2000, cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares al desatar la demanda.

“Así las cosas, el libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando fue dado de baja del Ejército Nacional, pero su derecho sólo será exigible, por prescripción cuatrienal, artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la ley 103 de 1.912.”. (Resaltado nuestro.) De conformidad con lo anterior, se hace necesario determinar en el caso bajo estudio a partir de cuando debe extinguirse la pensión de jubilación, para hacer el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que al demandante le asiste el derecho desde el mismo momento en que fue retirado del Ejército Nacional o desde la solicitud de asimilación a militar considerando para estos efectos la prescripción del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, 11 la cual deberá contarse dentro de los 4 años anteriores a la reclamación de aplicación de la Ley 103 de 1912 o a falta de ésta, cuatro (4) años atrás a la extinción de la pensión hecha por el Ministerio de Defensa, según la interpretación que debe hacerse del fallo anterior. Para ello, debe tenerse en cuenta la fecha de retiro para extinguir la pensión de jubilación, y, además lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, en cuanto al término prescriptivo de los cuatro años atrás contados a partir de la fecha de la petición que formuló la parte actora en su propio nombre y representación.

V. CONCLUSIÓN Por lo expuesto, considera esta delegada que la sala de conocimiento del Consejo de Estado debe acceder a las súplicas de la demanda, ordenando la extinción de la pensión de jubilación

reconocida al demandante a partir del 20 de marzo de 2003 (Artículo 1° de la Resolución No 439), pero declarando la prescripción cuatrienal de las mesadas, precisando, además, que deberán hacerse las compensaciones necesarias entre lo recibido a titulo de pensión de jubilación y lo que deba percibirse por asignación de retiro, de conformidad con lo expuesto anteriormente. Observa este despacho, así mismo, que si bien se hace referencia a las pruebas adjuntas a la demanda, que no están autenticadas, como a las arrimadas por petición del demandante, que sí lo están, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que éstas son tan iguales como aquellas, y, en segundo lugar, que el total silencio de la 12 administración dentro de la presente controversia, torna al haz probatorio en contundente material demostrativo de las reclamaciones del extremo activo. De los consejeros de la subsección de conocimiento, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/MDC