PGN - EJERCITO NACIONAL - No adoptó medidas preventivas para evitar suceso que ocasionó da

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad de fuerza pública por lesiones personales como consecuencia de falla del servicio DEMANDANTE-A través de apelación adhesiva solicita modificación de sentencia condenatoria extendiendo el reconocimiento de perjuicios morales REGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOAplicación de los elementos estructuradores en que descansa la culpa/ DAÑO ANTIJURÍDICO-La víctima no estaba obligada a soportarlo/RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Descansa en el riesgo creado/RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Descansa en la culpa El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la

claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. RIESGO EXCEPCIONAL-Responsabilidad del estado por el daño ocasionado a los soldados según jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO ANTIJURÍDICO-Al ocasionarse lesiones con mina antipersonal/DEMANDANTE-Lesiones que llevaron a amputación de pierna le generaron pérdida de capacidad laboral del 99.55% Para ésta Delegada con las pruebas relacionadas en precedencia, queda plenamente probado el primero de los elementos de responsabilidad, pues se 1 ____________________________________________________________ Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 73001233100020110016701 (52616) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-38837 encuentra acreditado el daño ocasionado a los demandantes, como fue las lesiones

físicas sufridas, por el soldado profesional…. el día 11 de diciembre de 2008, en ejercicio de sus funciones en el momento en que se encontraba con su pelotón adelantado la misión táctica denominada Destello, cuando de manera repentina activo una mina antipersonas que le causó heridas de gravedad que le originaron deformidad física permanente al actor en la pierna izquierda ( amputación), debido a las esquirlas, con una pérdida de capacidad laboral del 99.55%. FALLA DEL SERVICIO-Al no proporcionarse implementos de seguridad para cumplir funciones en zona de siembra de minas antipersonal/TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Riesgo excepcional/EJERCITO NACIONAL-No adoptó medidas preventivas para evitar suceso que ocasionó daño a actor En este orden de ideas, para esta Delegada, el segundo elemento constitutivo de la falla en el servicio se encuentra demostrado, no solo con la ausencia o falta del Grupo EXDE, también por la falta del canino o detector de metales, pero fundamentalmente por el conocimiento que el Ejército, tuvo desde el día anterior a los hechos de que en la zona existía un campo minado y pese a ello ordenó al pelotón del que formaba parte……continuar con la misión de trabajo, sin los elementos de protección referidos, lo cual los ponía en un riesgo excepcional adicional, de mayor entidad al que conforme su vinculación voluntaria al Ejército debían de asumir por haber escogido esa profesión, en el sub-lite es claro que no se trató de un riesgo normal por el hecho de ejercer su actividad, sino que se presentó una omisión por parte del Ejercito que conociendo con anterioridad que la

zona tenia minas no adoptó las medidas necesarias y preventivas para evitar el suceso que desencadeno el daño sufrido por el actor. PRUEBAS-Del nexo causal entre el hecho y la actuación omisiva de entidad demandada/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Del ejército Nacional por falla del servicio por omisión/INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Se debe mantener condena de primera instancia Para ésta Delegada, no le asiste razón a la apelante, cuando refiere que fue un accidente de trabajo y que como tal con las indemnizaciones dadas se encuentran satisfechas las pretensiones solicitadas, porque si bien la vinculación voluntaria del actor al Ejército, genera por sí sola que este asuma los riesgos propios de la profesión que escogió, en el evento que se pueda probar la existencia de un riesgo mayor o diferente, respecto de sus compañeros, o una falla del servicio como en el caso que fuera la causa eficaz del daño, se genera automáticamente una condena para el Estado. Así las cosas, los hechos probados configuran un típico caso de responsabilidad patrimonial, por una falla del servicio consistente en la omisión en que incurrió la demandada en el cuidado, protección y seguridad que debe brindarse a los soldados voluntarios, pues pese a que estos por voluntad propia deciden hacer parte de las filas del Ejército y someterse a unos riesgos contingentes a su labor, estos igualmente tienen derecho a que su integridad física sea preservada por medio de los instrumentos necesarios para evitar los posibles daños que pueda generar el enfrentamiento armado con los grupos al margen de la ley. 2 ____________________________________________________________ Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 73001233100020110016701 (52616)

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IUS-2016-38837 Por tanto, al haberse demostrado la ocurrencia de un daño antijurídico que afectó al actor principal y la imputación del mismo a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, era menester declarar su responsabilidad administrativa y condenarla al pago de los perjuicios ocasionados, tal como se decidió en primera instancia. DEMANDANTE-Su recurso de apelación adhesiva fue declarado improcedente por extemporáneo 3 ____________________________________________________________ Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 73001233100020110016701 (52616)

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 5 de Febrero de 2016 Doctor

DANILO ROJAS BENTANCOURTH

Consejero Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 16-009

Acción de Reparación Directa Expediente: 73001233100020110016701 (52616) Demandantes: César Augusto Amaya Mantilla y otros Demandado: Ministerio de la Defensa – Ejército Nacional y otros

Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demanda, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda, trámite dentro del cual esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal especial, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES

1. La Demanda Por conducto de apoderado judicial, los señores César Augusto Amaya

Mantilla, Carlos José Amaya Quiñonez, Marcela Quiñonez Barrera, Diana Marcela Rivera Quiñonez y Jonatan David Rivera Quiñonez, Adán Amaya Pérez, María Inés Mantilla Reyes, Helena Patricia Amaya Mantilla, Carlos Mantilla Rodríguez., Inés Reyes Afanador, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, demandan al Ministerio de defensa – Ejército Nacional – al Hospital Militar Central DIACORSA – Instituto del Corazón de Ibagué, para que se declaren administrativamente responsables, por los perjuicios de orden material y moral causados a los demandantes con ocasión de las lesiones padecidas por César Augusto Amaya Mantilla, el 11 de septiembre de 2008, cuando se encontraba realizando actividades de orden público en el sector de 4 ____________________________________________________________ Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 73001233100020110016701 (52616)

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IUS-2016-38837 San José de las hermosas Municipio de Chaparral como suboficial del Ejército orgánico de la compañía “B” del Batallón de Contraguerrilla No 09 “Los panches” y por la falla del servicio médico asistencial que le determinó la amputación de una pierna y una incapacidad laboral del 99.55%. Como fundamento de hecho de la demanda, los accionantes adujeron lo que se transcribe a continuación: “El 11 de Diciembre de 2008 a las 9.10 horas cuando el Cabo Primero César Augusto Amaya Mantilla, orgánico de la compañía B del Batallón de Contraguerrilla No 9 “Los Panches”, en el marco en el marco de la Misión Táctica “ Destello”, en el sector de San José de las hermosas Municipio de Chaparral Tolima, se encontraba realizando actividades de orden público en el área, siendo esta jurisdicción de la Quinta División del Ejército (Novena Brigada), se encontraba realizando actividades de orden público en el área, siendo esta jurisdicción de la Quinta División del Ejército (Novena Brigada). Se encontraba buscando un artefacto explosivo, por cuanto el día anterior no pudo ser detonado, la guerrilla tenía minada toda la zona y al ver pasar a la tropa, activaron e hicieron estallar las minas ocasionándole herida esquirla muslo derecho con orificio de entrada borde exterior en orificio de salida, herida a nivel de la muñeca cubital con lesión del nervio superficial pérdida del diente incisivo, posteriormente fue evacuado vía aérea hasta la ciudad de Ibagué, donde fue atendido en

Diacorsa – Sucursal Instituto del Corazón de Ibagué y luego se remitió al Hospital Militar Central de Bogotá. En la institución Médica de Ibagué Diacorsa, Sucursal Instituto del Corazón de Ibagué lo intervinieron quirúrgicamente y le colocaron un baipás en la artería y la vena y luego le manifestaron que no podían hacer más porque los especialistas estaban en Bogotá. En razón a lo anterior, la familia del militar, le solicitó a Diacorsa Sucursal Instituto del Corazón de Ibagué, que lo remitiera al Hospital Militar Central, pero esta institución le dijo que la remisión no era posible por cuanto Hospital Militar Central, le manifestó que no había disponibilidad para recibir al paciente. El paciente sólo es remitido al Hospital Militar Central, donde llega sin remisión, sin epicrisis, sin informe sobre el procedimiento hecho en Diacorsa, una vez en el Hospital Militar Central, solo le hacen procedimientos ambulatorios, lo que conlleva que el 26 de diciembre se le deba que amputar la pierna izquierda. 5 ____________________________________________________________ Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 73001233100020110016701 (52616)

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IUS-2016-38837 De las lesiones antes descritas el cabo primero César Augusto Amaya Mantilla, se le realizó junta Médico Laboral, No 30163 de fecha abril 13 de 2009.en la cual le otorgaron una incapacidad laboral del 99, 55.

De conformidad con lo anterior, en el caso planteado es claro que existe un daño antijurídico ocasionado a los demandantes y en especial a César Augusto Amaya, en razón a los daños por el sufridas, que le originaron una incapacidad laboral del 99, 55%, ocasionados por una falla en el servicio y porque el militar fue puesto en circunstancias que intensificaron el riesgo propio de su calidad de Militar. En efecto las lesiones sufridas devienen de una falla médica hospitalaria de Diacorsa – Sucursal Instituto del Corazón de Ibagué y del Hospital Militar Central”.

2. La Contestación.

EL MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO NACIONAL.

Guardó silencio El HOSPITAL MILITAR CENTRAL manifestó que su actividad lejos de constituir un daño, lo que hizo fue salvaguardar la vida del paciente, primero realizando lavados quirúrgicos en la lesión, una vez ingresó el 16 de diciembre de 2008, tratamiento que no tuvo respuesta positiva y luego frente a la probabilidad de pérdida de la vida frente a la amputación de la pierna, como era lo lógico, realizar esta última el 26 de diciembre de 2008 Que su actividad medico sanitaria se basó en los protocolos señalados en la lex artis; pues un cuadro clínico como el presentado por el paciente César Augusto Mantilla en su pierna; (herida causada con arma de fragmentación, con alta energía asociada a trauma vascular con evolución de cinco días) tenía un alto riesgo de pérdida de la extremidad, ya que el tiempo transcurrido entre el hecho y la revascularización suponía un tiempo de isquemia severo y prolongado en la

extremidad afectada, que de no hacerse la amputación podía acarrear la muerte misma del paciente. Que la Entidad Hospitalaria aplicó todos los procedimientos con el consentimiento informado y la aceptación por parte del paciente.

EL HOSPITAL DIACORSA SUCURSAL INSTITUTO DEL CORAZÓN DE

IBAGUE.

Se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que el paciente Cesar Augusto Amaya Mantilla, ingresó al hospital en una condición de urgencia vital que demandaba una atención inmediata, ya que se trataba de reparar la vena y arteria femorales, para salvar la vida del paciente 6 ____________________________________________________________ Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 73001233100020110016701 (52616)

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IUS-2016-38837 Que no es cierto que el ICI no hubiese tenido los medios médicos científicos para atender al paciente, ni que haya dejado algo por hacer, que se hizo todo lo consignado en la lex artis y a solicitud de los familiares lo necesario para remitirlo al Hospital Militar Central. Que la demandante no demuestra cuales eran esos medios científicos, y técnicos que el Instituto del Corazón de Ibagué, no puso al servicio de la curación del paciente, pues por el contrario de no haberse hecho la cirugía de la arteria y vena femorales, el paciente habría muerto por anemia aguda; que la remisión del paciente se realizó una vez el hospital Militar Central tuvo disponibilidad para

atender el paciente.

LA EMPRESA ASEGURADORA LLAMADA EN GARANTIA COLSEGUROS.

Que su entidad asegurada DICORSA – Sucursal Instituto del Corazón de Ibagué prestó sus servicios al paciente conforme los protocolos del cuadro clínico presentado por el paciente, justamente lo que le permitió salvar la vida aplicando todos los conocimientos y manejos para la lesión, procedimiento que se hizo desde el mismo día en que ingresó a la clínica el 11 de diciembre de 2008. Considera que la demandante no acreditó, ni aportó ninguna prueba tendiente demostrar cual fue la falla médica ocasionada al paciente que desencadenó su daño, que el daño no se originó por un comportamiento culposo de la demanda, sino por factores externos a su esfera en la prestación del servicio médico asistencial del paciente.

3. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 21 de Agosto de 2014 resolvió Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la omisión en precaver y adoptar las medidas de seguridad, pues conocedores de que el sector por que realizaban labores de patrullaje, existían minas antipersona, no incluyeron en el pelotón un detector de metales y/o un canino o un grupo EXDE dotado, con capacidad para desactivar los capos minados, más no por la falla medico asistencial alegada como causante de las lesiones padecidas por el demandante, que determinaron la amputación de la pierna del soldado profesional, el 26 de julio de 2008, para cuyo efecto se expusieron los argumentos que a continuación se exponen:

“(…) Si bien la vinculación voluntaria del actor al Ejército, genera por sí sola que este asuma los riesgos propios de la profesión que escogió, en el evento que se pueda probar la existencia de un riesgo mayor o diferente, respecto de sus compañeros, o una 7 ____________________________________________________________ Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 73001233100020110016701 (52616) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-38837 falla del servicio que fuera la causa eficaz del daño, se genera automáticamente una condena para el Estado. Por tanto, en este caso se concreta una falla de servicio que no se basa en la simple falta o ausencia de un grupo EXDE, de un canino o detector de metales, sino por el hecho que el Ejército nacional, conocía que el día anterior a los hechos, en el sector en que se encontraban los soldados, había estallado una mina antipersonas que había sido activada por un semoviente, y pese a ello, la orden de sus superiores fue proseguir por el mismo eje de avance, según lo expresado por los testigos quienes a la siguiente pregunta cada uno contestó:

“PREGUNTADO: EXPLIQUE AL DESPACHO CUALES

FUERON LAS ÖRDENES IMPARTIDAS; POR LOS

SUPERIORES; PARA SALVAGUARDAR LA INTEGRIDAD DE

LA TROPA; UNA VEZ CONOCIDA LA SITUACION DE LA

ZONA”.

1. Contesto. A pesar de lo que había pasado el día anterior, la

orden fue seguir por el mismo eje de avance.

2. Contesto. La orden fue seguir, pese a la situación de orden público y que había campo minado.

3. Contesto. La orden era avanzar, seguir el eje de avance a pesar que el día anterior hubo una explosión cuando la compañía A se encontraba haciendo registro.

Así las cosas, los hechos probados configuran un típico caso de responsabilidad patrimonial, configurado por una falla del servicio consistente en la omisión en que incurrió la demandada en el cuidado protección y seguridad que debe brindarse a los soldados voluntarios, pues pese a que estos por voluntad propia deciden hacer parte de las filas del Ejército y someterse a unos riesgos contingentes a su labor, estos igualmente tienen derecho a que su integridad física sea preservada por medio de los instrumentos necesarios para evitar los posibles daños que pueda generar el enfrentamiento armado con los grupos al margen de la ley. En el sublite, se encuentra plenamente demostrado, la existencia del daño, concretado en las lesiones sufridas por el actor al encontrarse en un operativo militar, así mismo, está probado que las demandadas incurrieron en una falla del servicio por omisión, al conocer las condiciones de la zona en que se realizó el operativo y pese a ello ordenaron al pelotón continuar con el operativo en el sector en el cual ya había explotado una mina y sin los medios de seguridad necesarios para efectuar la labor encomendada, como lo es un grupo

EXDE. 8 ____________________________________________________________

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IUS-2016-38837 De las pruebas obrantes en el expediente, tales como el testimonio de los tres soldados que acompañaban al soldado profesional Amaya Mantilla el día de los hechos y los informes del Ejército, se observa que en cada operativo es obligatorio llevar consigo un grupo EXDE, el cual evidentemente no tenía el pelotón del actor el día del suceso, y además que como ya se indicó, con anterioridad conocían la situación de la zona, frente a la existencia de minas antipersonas. Así mismo si el Ejército Nacional el día anterior al operativo, sabía según los testimonios atrás narrados, que había explotado una mina por activación de un semoviente, debió cambiar el curso de avanzada o dirigir el pelotón por otra zona, lo cual no ocurrió, por cuanto la orden fue continuar por el mismo sector, y de ser ello así o de inminente importancia proseguir por el mismo eje de avance, debió proporcionar el grupo ECDE, con el fin de evitar el daño causado. Por tanto, considera esta Sala que la omisión de los entes demandados fue la causa directa del daño sufrido por el actor, por cuanto de haber obrado de otra manera hubiese evitado que el soldado profesional pisara una mina antipersona. De la falla en la prestación del servicio médico asistencial. Así las cosas, concluye la Sala, que cuando ingresó el actor a la institución médica su estado ya era grave, por cuanto ya tenía una lesión severa en la arteria femoral ubicada en su pierna izquierda, lesión que como primera medida fue tratada

con un primer procedimiento de anastomosis y fasciotomia, con el fin de reparar la arteria femoral y evitar una amputación. Una vez realizado el procedimiento, aplicación de medicamentos y revisión de los médicos tratantes tal y como se observa de la historia clínica, tal reparación no dio resultados, pues empezó a purular secreción, y a presentar una mionecrosis de los tejidos, por lo cual una vez reunida la junta médica se tomó la decisión de amputar la pierna, después de 15 días de tratamiento médico bajo antibiótico. Así mismo, no observa la Sala la presunta falla que alegan los demandantes, pues de las pruebas allegadas, se observa que el tratamiento médico brindado al actor una vez ingresó al instituto Médico fue el adecuado y si bien es cierto días después la pierna del soldado profesional Amaya Mantilla, fue amputada, tal hecho no se debió a negligencia o descuido de las entidades hospitalarias demandadas, sino que este fue un resultado normal en esta clase de lesiones, tal y como lo afirman los médicos mencionados, teniendo en cuenta que la 9 ____________________________________________________________ Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 73001233100020110016701 (52616) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2016-38837 arteria femoral es la encargada de irrigar sangre por la pierna, la cual resultó gravemente lastimada y no pudo ser reconstruida, no quedando otra opción para los médicos que la ya mencionada, pues en este caso, era salvar la pierna o la

vida del actor. Así las cosas, el actor no logró demostrar que existiera una omisión, negligencia imprudencia o cualquier otra actuación por parte de las entidades demandadas que ocasionaron el resultado final o daño consistente en la amputación de su pierna, pues no acreditó mediante las pruebas allegadas al proceso una acción u omisión por parte del Estado que generara un detrimento que debiese ser indemnizado, pues si bien es cierto existe un menoscabo de su salud, el mismo no se torna en antijurídico, por parte de las entidades medicas demandadas, ya que la causa de este no se presentó con ocasión de una actividad o inactividad de los entes hospitalarios sino que fue un resultado normal por el tipo de lesión. Por tanto, al no encontrarse acreditada la falla médica alegada en contra de los entes hospitalarios carece de fundamento entrar a estudiar los llamamientos en garantía. Así las cosas, ésta Sala condenara al Estado por la falla del servicio en que incurrió la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, por la omisión que cometió al no adoptar las medidas de protección y seguridad necesarias para el pelotón en el que se encontraba el soldado profesional AMAYA MANTILLA, como lo era el acompañamiento de un grupo EXDE, pese a conocer que el día anterior, había explotado una mina antipersonas y se continuó con la orden de proseguir por el mismo eje de avance”

4. La Apelación

4.1. El Ministerio de DefensaEjército Nacional. Inconforme con lo decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó la revocatoria del fallo y en su lugar que se

denieguen las pretensiones. Con fundamento en lo siguiente: “Que no se probó que la administración haya actuado de manera irregular, esto es con imprudencia, imprevisión o negligencia, por acción o por omisión y que ello haya determinado o propiciado el hecho en que perdió la vida el militar mencionado. 10 ____________________________________________________________ Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 73001233100020110016701 (52616)

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IUS-2016-38837 Que el hecho se produjo por un accidente de trabajo y que como tal, la obligación del Estado, deriva de la ley y se limita a prestar la atención médica especializada requerida para el restablecimiento de su salud y ante el advenimiento de secuelas que afecten la capacidad laboral militar, debe proceder a reconocer las indemnizaciones prescritas en la ley, como efectivamente ocurrió, practicándosele acta de junta médica y con base en ella se elaboró el respectivo expediente prestacional, cancelando las prestaciones que por ley le correspondían. Que los hombres que adoptan como empleo el de vincularse al Ejército Nacional como soldados profesionales, conocen de antemano que están expuestos a afrontar ciertos riesgos, como el de actuar con las armas en la defensa e integridad del País, o en la guarda del orden público en los eventos en que es necesario hacerlo y si por causa de ello recibe por ejemplo, una lesión, la administración no está obligada a responder por ella por falla en el servicio, sino que

lo hace como si fuera la ocurrencia de un accidente de trabajo, por esta razón, es que legislador ha previsto que cuando se presentan esas circunstancias, debe en primer lugar prestarle la atención médica necesaria para obtener la plena recuperación del lesionado y si después de ello comprueba que el soldado no es apto para la vida militar le da la baja garantizándole el pago de una indemnización acorde con la incapacidad que dictaminen los peritos médicos, es más si conforme a ese peritaje la incapacidad llega a determinado porcentaje que haría imposible que el soldado profesional continúe desarrollando sus labores normales, concretamente, si sube a más de un 75% la incapacidad, la ley autoriza que se le reconozca una pensión de invalidez. Propone como tesis subsidiaria la exclusión de responsabilidad teniendo en cuenta que el hecho fue causado por un tercero (Grupo armado al margen de la ley) que fue quien sembró la mina antipersona; razón por la que debe ser absuelta de la responsabilidad patrimonial endilgada y por tanto revocarse la sentencia objeto de impugnación.” 4.2. El Demandante. El 18 de enero de 2016, los demandantes a través de apoderada judicial radicaron escrito contentivo de una apelación adhesiva, con fundamento en lo establecido por el artículo 353 del C.P.C. en contra la sentencia referida, pero solo en la parte atinente a la no concesión de los perjuicios morales a favor de la compañera permanente del señor César Augusto Amaya Mantilla, señora marcela Quiñonez Barrera y sus hijastros Diana Marcela y Jonatan

David Rivera Quiñonez. 11 ____________________________________________________________ Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 73001233100020110016701 (52616)

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CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. Problemas Jurídicos. ¿Es procedente la apelación adhesiva presentada por el demandante? ¿Las lesiones sufridas por el soldado CESAR AUGUSTO AMAYA MANTILLA, el 11 de diciembre de 2008, se produjeron en circunstancias que constituyen riesgos propios de la actividad militar, que la víctima asumió de manera voluntaria al vincularse en calidad de soldado profesional o por el contrario el daño padecido amputación de su pierna es imputable a la Entidad demandada Nación – Ministerio de la DefensaEjército Nacional, por haberse producido como consecuencia de una falla del servicio o un riesgo excepcional anormal o excesivo a su ejercicio profesional?.

6. Análisis Jurídico El presente recurso se centra en la confirmación o revocación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, donde encontró probada una falla en el servicio por no habérsele proporcionado al soldado profesional Amaya Mantilla, los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de sus funciones de registro de área en zona afectada por siembra de minas antipersona.

El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o