PGN - ELECCION DE PERSONERO MUNICIPAL - La cadena de custodia debe integrarse a este proce

NULIDAD ELECTORAL-Personero Municipal de Bucaramanga para el periodo 2020-2024 ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL-La cadena de custodia debe integrarse a este proceso según la jurisprudencia del consejo de estado CADENA DE CUSTODIA-Noción Así las cosas, la cadena de custodia se concreta como una figura instrumental que busca garantizar la autenticidad, identidad e integridad de las actuaciones que se adelantan dentro de los procedimientos judiciales y administrativos, mediante el establecimiento de registros pormenorizados de las contingencias que se experimentan en aras de acreditar su probidad y, en definitiva, ofrecer la legitimidad que requiere el Estado para llevar a bien los cometidos que le han sido asignados. ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL-Las pruebas allegadas al proceso son de carácter reservado ACTO ADMINISTRATIVO-Causales de nulidad EXPEDICIÓN IRREGULAR DE UN ACTO ACUSADO-Noción EXPEDICIÓN IRREGULAR DE UN ACTO ACUSADO-Noción según la jurisprudencia del Consejo de Estado Bogotá D.C., 06 de mayo de 2022 Concepto No. 2022-05-NE-051 Doctor

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

EXPEDIENTE: 68001-23-33-000-2021-00138-02

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL (LEY 1437

DE 2011 CPACA. ARTÍCULO 137 Y 139)

DEMANDANTE: CARLOS FELIPE PARRA ROJAS y OTRO

DEMANDADO: DANIEL GUILLERMO ARENAS GAMBOA,

– PERSONERO DE BUCARAMANGA.

TRÁMITE: SEGUNDA INSTANCIA.

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: INFRACCIÓN DE

LAS NORMAS EN QUE DEBE FUNDARSE EL ACTO,

EXPEDICIÓN IRREGULAR.

Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos. 1.1.1. El Concejo Municipal de Bucaramanga y la Universidad del Atlántico suscribieron contrato interadministrativo 0114 el 21 de septiembre de 2020, cuyo objeto era “BRINDAR ASESORÍA TÉCNICA Y JURÍDICA EN LAS DIFERENTES ETAPAS PREVISTAS EN LA LEY, NECESARIAS PARA LA CONFORMACIÓN DE LA LISTA DE ELEGIBLES DEL

CONCURSO DE MÉRITOS ABIERTO PARA PROVEER EL CARGO DE PERSONERO

MUNICIPAL DE BUCARAMANGA PERIODO CONSTITUCIONAL 2020-2024”.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 1.1.2. La Mesa Directiva de la precitada corporación, por medio de la Resolución No. 090 del 01 de octubre 2020, convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero del mencionado Municipio para el período 2020-2024.

1.1.3. A través del Acta 002 de sesión plenaria extraordinaria del 09 de enero de 2021, el Concejo Municipal de Bucaramanga, eligió al señor DANIEL GUILLERMO ARENAS GAMBOA, como personero municipal para el periodo 2020-2024. 1.1.4. Los señores CARLOS FELIPE PARRA ROJAS y WILSON DANOVIS LOZANO JAIMES, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, instauraron demanda contra el acto de elección antes mencionado. Como causales de nulidad, esgrimieron infracción de las normas en que deberían fundarse y expedición irregular, por considerar que: (i) la prueba de conocimientos fue suspendida por el Presidente del Concejo municipal sin tener competencia para ello; (ii) no hubo uniformidad en la aplicación de la prueba de la entrevista, lo que permitió que se rompiera la carga de igualdad entre los aspirantes y, (iii) no se publicó ni existió el protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas, por lo tanto, se desconoció el principio de transparencia. 1.2. Fallo en Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 2 de marzo de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Hizo un recuento de los antecedentes de la demanda y de sus fundamentos fácticos; así como de las contestaciones realizadas por parte del demandando y del Concejo Municipal de Bucaramanga, de las alegaciones finales presentadas por cada uno de los intervinientes y del concepto rendido por el Ministerio Público. Fijó el problema jurídico en los siguientes términos:

¿La elección de Daniel Guillermo Arenas Gamboa como Personero Municipal de Bucaramanga – Santander para el período 2020-2024, contenida en el acta de sesión Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 extraordinaria del concejo No. 002 del 9 de enero de 2021, se encuentra viciado de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse y expedición irregular?” Trajo a colación algunas generalidades sobre el marco normativo y jurisprudencial del concurso de méritos para elección de Personeros Municipales, enumeró los elementos probatorios encontrados dentro del expediente, a fin de realizar el correspondiente análisis de los cargos de nulidad contra el acto de elección.

El a quo, en relación con la falta de competencia del Presidente del Concejo Municipal de Bucaramanga para suspender la prueba de conocimientos, sostuvo que no le asiste razón a los demandantes, debido a que “la suspensión de la prueba de conocimientos académicos y competencias laborales por la existencia de errores de impresión en las hojas de respuestas devino del consenso y decisión de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga con apoyo del operador logístico del concurso de méritos, en virtud de las facultades otorgadas para adelantar el proceso de selección para la elección del cargo de personero de esa localidad, actuación en la cual se constató que luego de la aprobación de tal decisión el Presidente de la Corporación procedió a comunicarla a los aspirantes sin

que ello implique una usurpación de funciones”. Agregó que, si en gracia de discusión se aceptara que la suspensión de la prueba de conocimientos por errores en los cuadernillos fue realizada por autoridad diferente a la Mesa Directiva del concejo municipal, dicha circunstancia no tiene incidencia directa en el contenido del acto definitivo, por cuanto, dicha Mesa Directiva convalidó posteriormente la actuación al ordenar la suspensión de los términos del concurso de méritos por medio de la Resolución 106 de 2020 y, la prueba de conocimientos fue realizada nuevamente a todos los aspirantes con el fin de garantizar los derechos y principios constitucionales de igualdad, mérito, transparencia, imparcialidad y confiabilidad es estos. En lo que respecta a la falta de uniformidad en la aplicación de la prueba de entrevista lo que permitió que se rompiera la carga de igualdad entre los aspirantes, consideró que, de acuerdo con la convocatoria “los participantes parten de las mismas condiciones en la etapa de la entrevista, porque desconocen el tipo de preguntas que realizará los entrevistadores y, cuentan con el mismo tiempo para la presentación personal y dar las Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 respuestas a los interrogantes formulados por el concejal elegido al azar (según lo dicho por el actor), no existiendo ventaja o trato discriminatorio alguno entre los aspirantes en este momento de la prueba”.

Señaló que las preguntas diferentes formuladas a los entrevistados no significan una transgresión del derecho a la igualdad, en razón a que del análisis el audio contentivo del acta extraordinaria del 14 de diciembre de 2020 publicada en la página web del Concejo Municipal de Bucaramanga1, se evidencia que a los participantes de la prueba se les explicó el método de la entrevista, se les indicó la elección al azar de los concejales que harían las preguntas a los aspirantes con exhibición del formato o plantilla de calificación donde se registra una puntuación de 1 a 10, se explicaron las razones por las que se harían preguntas distintas a los aspirantes, esto es, al tratarse de una sesión trasmitida en vivo con la que se podría afectar el principio de transparencia y derecho a la igualdad en el evento de formularse los mismos interrogantes a los candidatos y, se destacó que la finalidad de la entrevista es conocer los perfiles de los candidatos para el cargo de personero, sin pretender determinar sus conocimientos académicos. El Tribunal aseveró que los temas de las preguntas estaban relacionados directamente con los asuntos propios del cargo público al cual se pretende acceder, por lo tanto, la pluralidad de las preguntas no beneficiaría a un determinado participante o colocaría en desventaja a otro, pues estas respondían a parámetros razonables y acordes con el empleo público, con lo que se garantizaron los principios de igualdad y transparencia en la prueba de entrevista. Ahora bien, frente a la ausencia de protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas con lo cual se viola el principio de transparencia, señaló que la Corte Suprema

de Justicia ha definido en varios pronunciamientos la cadena de custodia “… como el conjunto de medidas que tienen como fin preservar la identidad o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia física y asegurar el poder administrativo de la prueba…”2, asimismo, consideró que, “el procedimiento a través del cual se aplica la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino un medio a través del cual se busca 1 https://www.concejodebucaramanga.gov.co/descargas.php? categoria=MQ==&subcategoria=MTg5&subsubcategoria=MTcw 2 Sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado 30598, Magistrada Ponente: María del Rosario González de Lemos Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal, lo cual en ningún momento descarta que existan otros mecanismos para lograr esa finalidad…”3.

Explicó que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se cuenta con lo siguiente:

1. La Resolución No. 0090 del 1° de octubre de 2020, “Por medio de la cual se convoca a concurso público y abierto de méritos para la selección de personero municipal 2020-2024”, que en su artículo 40 dispuso lo siguiente: “ARTICULO 40°. RESERVA DE LAS PRUEBAS. Las pruebas durante el presente

proceso de selección son de carácter reservado y su propiedad intelectual pertenecen a la Universidad del Atlántico y sólo serán de conocimiento de las personas que intervienen en su desarrollo, aplicación o atención de reclamaciones respecto a su propia prueba en forma física y presencial.” 2. “Protocolo de exhibición de pruebas” de la operadora del concurso de méritos en el proceso de selección de Personero de Bucaramanga, “del cual se destaca las reglas fijadas para el acceso a las pruebas escritas, advirtiendo que se harán de forma física y personalizada, previa presentación del documento de identidad del aspirante e identificación de éste, bajo las medidas de seguridad establecidas en la logística, prohibiendo el acceso al material documental sin que previamente se haya tomado la huella dactilar o decadactilar y firmado el compromiso de confidencialidad”. En este punto, precisó que, de conformidad con lo probado en el proceso, el reproche por la falta de reglamentación de la cadena de custodia no está llamado a prosperar, pues en la convocatoria y el operador logístico definieron reglas en el manejo de las pruebas en aras de garantizar la transparencia y objetividad del concurso de méritos. 3 Sentencia de 27 de junio de 2012, Radicación: 34867, M.P. José Leónidas Bustos Martínez; Sentencia de 18 de agosto de 2010, Radicación: 33559, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés; Sentencia de 29 de abril de 2015,

Radicación: 45469, Magistrado Ponente Eyder Patiño Cabrera

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Página 6 Advirtió que, no se demostró por la parte actora presuntas anomalías en la entrega, identidad o integridad de los cuadernillos de las preguntas y respuestas de la prueba de conocimientos académicos y competencias laborales, como tampoco la falta de identificación de los aspirantes a esta etapa del concurso. En cuanto al error de impresión en las hojas de respuesta de la prueba de conocimiento, debido a la falta de la opción d) en las preguntas 26 a 50, consideró que “no puede llegarse a concluir el desconocimiento de la cadena de custodia en la prueba de conocimiento programada para el día 16 de noviembre de 2020, por cuanto tal irregularidad de tipo mecanográfico no comprueba que el operador logístico incumplió con la identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje o envío del material documental, siendo carga del demandante probar los yerros en los cuales funda la declaratoria de nulidad, motivos suficientes para no acceder a las pretensiones de la demanda”. 1.3. Recurso de apelación. Los demandantes, inconformes con la decisión de instancia, presentaron recurso de apelación en los siguientes términos: Adujeron que hubo una indebida valoración probatoria por parte del Tribunal respecto del cargo de inexistencia del protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de la prueba de conocimientos. Reiteró que el concurso público y abierto de méritos para elegir Personero Municipal de Bucaramanga no contó con el mencionado protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas de conocimientos. Indicó que nunca se

reprochó la reserva de las pruebas o la posibilidad de acceder a ellas por parte de los aspirantes. Argumentaron que el referido protocolo tiene un propósito diferente, el cual era proteger la identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios de cada custodio, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado. Por lo anterior, ni el artículo 40 de la convocatoria, ni las Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 disposiciones sobre la exhibición de las pruebas fueron suficientes para garantizar los fines aludidos por el alto tribunal contencioso.

Señaló que “el error evidenciado con la impresión de las pruebas, si bien no puede convertirse de inmediato en un referente infranqueable de falta de legalidad, si es útil para determinar que, tal fue el desarraigo con los deberes por parte del Concejo y del Operador, que nadie se encargó de verificar las pruebas de conocimientos, y por tanto, mucho menos hubo vigilancia, coordinación, auditoria o control para evitar que su contenido no se filtrara”. Consideraron que, si la única circunstancia que permitiera la anulación de los actos electorales fuese probar de manera explícita y directa los actos de desviación de poder o de contenido irregular, esto es, a través de registros fotográficos o testimonios acerca la filtración de las pruebas, ningún control de legalidad prosperaría, por cuanto, normalmente

los actos de desviación de poder ocurren de manera encubierta, oscura y de espaldas a la ciudadanía.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección de DANIEL GUILLERMO ARENAS GAMBOA, como Personero Municipal Bucaramanga, para el período 2020 - 2024. Previo a dicho análisis, el Ministerio Público se referirá (i) la causal de nulidad de expedición irregular; y, (ii)) analizará el caso en concreto a partir de los argumentos planteados en la apelación, que delimitan el ámbito de competencia del juez de segunda instancia. 2.2. Las causales de nulidad de expedición irregular e infracción de normas en que el acto debía fundarse. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 8 La causal de expedición irregular del acto se refiere a la omisión de formalidades sustanciales en la generación del mismo. Para su configuración, además se requiere que la omisión o faltante sea de tal magnitud que, sin ella, el resultado habría sido otro. En efecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en procesos de nulidad electoral, ha

indicado: “La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se estructura cuando en el proceso de formación de la decisión administrativa, se desconocen las formalidades establecidas por la ley, sea una especial o la general contenida en la primera parte del Libro I del Código Contencioso Administrativo, o cuando el respectivo acto se presenta sin considerar la manera dispuesta por el legislador. Este vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las formas. Cuando se alega que un acto administrativo se expidió en forma irregular debe plantearse una confrontación entre el procedimiento o la forma que la ley impone y el que se cumplió para su formación o la presentación de la decisión; en cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de alegarse, además, que fueron de tal entidad, que afectaron el sentido de la decisión.”4 (Negrilla fuera del texto). Así, el análisis de la causal de expedición irregular, no se circunscribe a establecer si hubo inconsistencias en su expedición, sino que se debe probar, además, que tienen incidencia en el resultado. 2.3. Caso en concreto. 2.3.1. Competencia del juez de segunda instancia. El artículo 320 del CGP, señala que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…).” (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 328 del mismo Código, determina la competencia del

superior en los siguientes términos: 4 Ver al respecto las sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta de 27 de enero de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad: 11001-03-28-000-2010-00015-00 y de 3 de noviembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” Ello significa, como lo ha sostenido la Sala que: “…el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación.

Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni la sentencia estudió.”5 En ese orden, el juez de segunda instancia está limitado por los argumentos que se plantean en el escrito de apelación; de modo que, solo puede estudiar los puntos de derecho allí

planteados o, lo que es lo mismo, tiene vedado abordar aspectos del fallo recurrido que no fueron objeto de reproche en recurso de apelación. 2.3.2. Argumentos de la apelación. 2.3.2.1. Incumplimiento de la cadena de custodia: Los accionantes manifestaron que el Tribunal incurrió en un yerro de apreciación probatoria en relación con la inexistencia del protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de la prueba de conocimiento en el desarrollo del procedimiento eleccionario demandado, pues, a su juicio, el concurso público no contó el referido protocolo y, tampoco, ni el artículo 40 de la convocatoria, ni las disposiciones sobre la exhibición de las pruebas fueron suficientes para garantizar la mencionada cadena de custodia. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de abril de 2014, expediente: 08001-23-31-000-201101474-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 10 En ese sentido, de conformidad con los precedentes de la Sección Quinta del Consejo de Estado, tratándose de documentos y piezas de una actuación, se entiende por cadena de custodia lo siguiente6: “El procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger evidencia o materiales probatorios; es decir, es el registro debidamente realizado o si se quiere la constancia que debe dejarse de todo acto,

entiéndase “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, realizado con la prueba que se quiere presentar o hacer valer”7. Ahora bien, para encontrar una definición dentro del marco jurídico colombiano, nos remitiremos al contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, que reza: “Artículo 254. Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente. Parágrafo. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos”. Así las cosas, la cadena de custodia se concreta como una figura instrumental que busca garantizar la autenticidad, identidad e integridad de las actuaciones que se adelantan dentro de los procedimientos judiciales y administrativos, mediante el establecimiento de registros pormenorizados de las contingencias que se experimentan en aras de acreditar su probidad

y, en definitiva, ofrecer la legitimidad que requiere el Estado para llevar a bien los cometidos que le han sido asignados. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 85001-23-33-000-201700019-03. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 22 de marzo de 2018. 7 Sentencia de 27 de junio de 2012, Radicación: 34867, M.P. José Leónidas Bustos Martínez; Sentencia de 18 de agosto de 2010, Radicación: 33559, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés; Sentencia de 29 de abril de 2015,

Radicación: 45469, M.P. Eyder Patiño Cabrera.

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Página 11 De acuerdo a lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha admitido que la cadena de custodia debe integrarse a los procedimientos de elección de personeros, a pesar de que no responda a una exigencia derivada de la propia literalidad de la normatividad encargada de regular los referidos concursos, tal como se relaciona a continuación: “En lo referente a los concursos adelantados para elegir Personero Municipal, el artículo 170 de la Ley 1551 de 2012 y de su Decreto Reglamentario 2485 de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015, es lo cierto que no refieren a la cadena de

custodia a la que tantas veces aluden las partes. Sin embargo, ello no es óbice para que los operadores de estos concursos cuenten con el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger la “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, en estos casos de las pruebas y sus resultados. (…) Así las cosas, es claro que en procura del debido desarrollo y la garantía del principio de la transparencia, entre otros, es perfectamente exigible el procedimiento de cadena de custodia en los términos expuestos en esta providencia.”8(Negrilla y subrayas fuera de texto). En ese orden, la cadena de custodia deberá acompañar el desarrollo de las pruebas que se practican en estos procedimientos –que de acuerdo con el artículo 2.2.27.2 del Decreto N°. 1083 de 2015, corresponden a la de conocimientos académicos y competencias laborales–, sin perjuicio de que se extienda a la totalidad de documentos que conforman el procedimiento9. En el caso concreto, esta delegada considera que, tal y como lo manifestaron los apelantes, el procedimiento eleccionario del señor DANIEL GUILLERMO ARENAS GAMBOA, como Personero de Bucaramanga para el periodo institucional 2020-2024, no estuvo secundado por una guía específica que determinara de forma precisa, como se garantizaría la integridad del concurso en todo su trámite, con especial énfasis en la aplicación de las pruebas. 8 Ibidem. 9 Ibidem. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 12 Así las cosas, del análisis detallado del acervo probatorio obrante en el expediente y, en particular, del acto administrativo de convocatoria10, el protocolo de exhibición de pruebas al cual tiene acceso únicamente los aspirantes en la etapa de reclamaciones y el contrato interadministrativo 0114 de 2020, suscrito por el Concejo de Bucaramanga y la Universidad del Atlántico, refrendan este supuesto, pues solamente en el artículo 40 de la convocatoria se establece que las pruebas durante el presente proceso de selección son de carácter reservado y solo serán de conocimiento de las personas que intervienen en su desarrollo, aplicación o atención de reclamaciones respecto a su propia prueba en forma física y presencial, sin que con tal aserción, se supla el protocolo que debía cumplirse para garantizar la cadena de custodia de las pruebas en ese concurso. Sin embargo, el Ministerio Público considera que la ausencia de dicho instrumento no conduce automáticamente a la nulidad de la elección del personero de Bucaramanga, como equivocadamente lo pretenden los accionantes, pues debe ponderarse la incidencia de tal omisión en el resultado del concurso; es decir, si el yerro tiene la suficiente entidad para afectar con nulidad el acto demandado11. Por lo tanto, ante la inexistencia de un instructivo de seguridad de las pruebas en el concurso del sub judice, no es dable concluir, que la anterior circunstancia conlleve a que se configure un vicio con la entidad suficiente para sustentar una irregularidad en el proceso eleccionario del demandado. Ahora bien, el Ministerio Público estima que no tiene ningún asidero jurídico el argumento

esbozado por los recurrentes, en el sentido que, el error evidenciado en la impresión de las pruebas demuestra que estas se filtraron, debido a que ni la Universidad del Atlántico ni el Concejo Municipal verificaron la prueba de conocimiento. En efecto, para esta delegada del Ministerio Público, el hecho que en las hojas de respuestas, específicamente, de la pregunta 26 hasta la 50 estas no contaban con la opción (d, por sí solo, no da cuenta de la ocurrencia de conductas insanas cuyo propósito sea el de favorecer a candidatos en el presente concurso público, con lo cual se transgrediría el 10 Resolución N° 090 de 1 de octubre de 2020 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de marzo de 2018, Rad. 85001-23-33-000-2017-0001903, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 13 principio de transparencia, pues ante lo sucedido, se suspendió inmediatamente la prueba de conocimientos, la cual fue realizada posteriormente a todos los aspirantes.

Asimismo, tampoco se encuentra demostrado en el caso bajo estudio, que por el incidente antes mencionado se tuvo conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas de los exámenes por parte de los aspirantes, en razón a que no se presentó ninguna reclamación dirigida a cuestionar la integridad de la prueba de conocimiento, circunstancia que permite

inferir que el concurso se desarrolló en condiciones de normalidad. En esa medida, concluye el Ministerio Público que la falta de protocolos de seguridad no implicó, al no existir pruebas en ese sentido, la ejecución de conductas irregulares que determinaran la elección de un ciudadano favorecido por este hecho, toda vez que, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se reitera que para que se materialice la causal de expedición irregular, no basta acreditar la existencia de una irregularidad, sino que requiere una carga adicional, puesto que es necesario demostrar cuál fue el impacto que esta tuvo, es decir, que de no haber ocurrido el resultado habría sido diferente, elemento que no se encuentra en el presente asunto. 2.4. Síntesis del concepto. La sentencia de primera instancia, que