PGN - ELECCION PERSONERO MUNICIPAL - Condiciones de verificación por parte del concejo mun

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa.

Radicación: IUS 2008-70467 IUC D 2008-788-55046

Disciplinado: EDUARDO FRANCISCO GARCIA SANTIZ, ALVARO SILFREDO

TAPIA NAVARRO, JOSÉ ALFREDO VERGARA MONTES, WILLIAM RAFAEL

CUELLO CARCAMO, NARCISIO ANTONIO CASTRO LASTRE, ROGER

CARLOS GAMARRA ANAYA y FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS

Cargo y Entidad: Concejales Municipales de Sincé, Sucre Quejoso: FABIO L HERNANDEZ BARRIOS Fecha de la Queja: Enero 16 de 2008

Fecha de Hechos: Enero 9 de 2008

Conducta: Presunta Elección Irregular de Personero Municipal

Providencia: Fallo Primera Instancia

Bogotá D.C., 10 de Septiembre de 2009

1. ANTECEDENTES El Señor FABIO L HERNÁNDEZ BARRIOS, mediante escrito de febrero 19 de 2008, presentó ante la Procuraduría Provincial de Sincelejo, Sucre, copia de la denuncia penal instaurada ante la Fiscalía de la Unidad de Reacción inmediata del mismo lugar, donde dio cuenta de la posible irregularidad incurrida por los

Concejales Municipales de Sincé, Sucre, EDUARDO FRANCISCO GARCIA

SANTIZ, ALVARO SILFREDO TAPIA NAVARRO, JOSÉ ALFREDO VERGARA

MONTES, WILLIAM RAFAEL CUELLO CARCAMO, NARCISIO ANTONIO

CASTRO LASTRE, ROGER CARLOS GAMARRA ANAYA y FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS, consistente en haber elegido por segunda vez, el día 15 de febrero de 2008, Personero Municipal en Sincé, Sucre, y que recayó en la doctora ANA JOSEFA ACOSTA BRAVO, quien obtuvo 7 votos contra cero del aspirante,

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830 2 doctor JORGE ARMANDO JORDAN. La causa de la irregularidad la fundamenta en que ya se había realizado, el 9 de enero del mismo año, la correspondiente elección de Personero Municipal, a su favor, obteniendo 7 votos contra 6 de la

doctora ANA JOSSEFA ACOSTA BRAVO.

Este hecho así expuesto, igual el ejecutado por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Sincé, relacionado con la negación de la aprobación del Acta No. 04 del 9 de febrero de 2008, contentiva de la elección del doctor HERNÁNDEZ BARRIOS como Personero Municipal, están directamente relacionados, siendo puestos y considerados en una sola procesal (fls. 197 a 199 Cdno. 1 y 7 a 9 Cdno. 3).

2. CARGOS.

A los imputados arriba mencionados se les imputó, mediante providencia de marzo 31 de 2009, el siguiente cargo (fls. 382 a 397 Cdno. 4): “Haber realizado, ilegalmente, con conocimiento absoluto, el día 15 de febrero de

2008, nueva elección de Personero Municipal de Sincé, Sucre, cuando ya la Corporación la había hecho en pleno, el día 9 de enero de 2008, de conformidad con lo previsto en los artículos 35 y 170 (modificado por el artículo 1 de la Ley 1031 de 2006) de la Ley 136 de 1994 y la providencia de junio 20 de 2008, expedida por el Tribunal Administrativo de Sucre.” En la misma decisión la Delegada consideró que los Concejales Municipales de Sincé, Sucre, desconocieron, evidentemente, los artículos 6, 123 y 313 de la Constitución Política y los artículos 35 y 170 (Subrogado por el art. 1º

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 2

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830 3 de la ley 1031 de 2006) de la Ley 136 de 1994. La infracción a dicha normatividad fue encuadrada, puntualmente, en los artículos 27 y 34, numerales 1 y 2 (deberes) de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único). Igualmente calificada como una FALTA GRAVE, a título de DOLO. Las pruebas fundamento del pliego de cargos formulado a los Concejales Municipales de Sincé, Sucre, fueron del siguiente orden: a. El Acta No. 4 de enero 9/2008, suscrita por el Secretario Ad-Hoc del Consejo Municipal de Sincé, Sucre, donde hizo constar y dio fe que dicha Corporación

Administrativa se reunió formalmente en esa fecha, para elegir al Personero Municipal, período 2008-2011, resultando elegido el doctor FABIO L HERNANDEZ BARRIOS, con una votación secreta de siete (7) votos a favor contra seis (6) a favor de la doctora ANNA JOSSEFA ACOSTA; de otra parte, certificó la elección del Secretario del Concejo Municipal, señor VICTOR MARTINEZ, quien tuvo siete (7) votos a favor contra seis (6) del aspirante, señor ADOLFO JOSE SIERRA IRIARTE (fls. 8 y 9 Cdno. 1). b. Las Hojas de vida de los doctores FABIO L HERNÁNDEZ BARRIOS y ANNA JOSSEFA ACOSTA, aspirantes al cargo de Personero Municipal de Sincé (fls. 14 a 54). c. El Acta No. 5 de enero 10/2008, mediante el cual el Presidente del Consejo Municipal de Sincé, Sucre, hace constar la diligencia formal de posesión del señor VICTOR MARTINEZ HERNANDEZ en el cargo de Secretario, elegido el día 9 de

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 3

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830 4 enero del mismo año. De otra parte, dejando constancia de la decisión mayoritaria (previa proposición de siete -7Concejales) para negar la aprobación del acta No. 4 del 9 de enero/2008, contentiva de la elección de Personero Municipal de

Sincé, Sucre, (doctor FABIO L HERNANDEZ BARRIOS), considerando que no hubo garantías esenciales en el proceso de elección del Personero Municipal, por la destrucción de las papeletas, lo que hizo imposible verificar el reconteo de los votos (fl. 57 a 59 Cdno. 1). d. La constancia de los Concejales de Sincé, señores HUGO KLEBER R y EDUARDO HERAZO CUELLO, advirtiendo que la elección del doctor HERNANDEZ BARRIOS se había hecho conforme con la Constitución y la Ley (fl. 60). e. La visita especial practicada por la Procuraduría Provincial de Sincelejo, Sucre, tendiente a verificar en las instalaciones de la Secretaría del Concejo Municipal de Sincé, la existencia de la Circular No. 003 del 23 de noviembre/2007, expedida por el Procurador General de la Nación; la Circular No. 1 de enero 2 de 2008, por la cual se dio a conocer la Circular de la Procuraduría General de la Nación; el Acta No. 2 de enero 5 de 2008, por la cual socializan la Circular 003 de la PGN; el Acta No. 4 de enero 9 de 2008, por el cual se demuestra la elección de Personero Municipal de Sincé; el Acta No. 05 de enero 10 de 2008, por el cual se dio posesión al Secretario del Concejo Municipal de Since (fls. 64 y 65 Cdno. 1). f. Copia del Acuerdo No. 11 de noviembre 27 de 2007, por el cual el Concejo

Municipal de Sincé determinó el nuevo Reglamento Interno, de conformidad con la Ley 974 de 2005 (fls. 155 a 192 Cdno. 1).

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 4

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830

5 g. El escrito-queja de enero 28 de 2008, presentado por el doctor FABIO L HERNANDEZ BARRIOS ante el Despacho del señor Procurador General de la Nación; con dicho escrito allegó copia del CD donde consta la elección de Personero Municipal; dos (2) grabaciones sobre la elección del personero, las hojas de vida de los aspirantes y la entrevista realizada (fls. 193 y 194 Cdno. 1). h. La constancia Secretarial, firmada por el Concejal HUGO ADOLFO KLEBER ROMERO, en calidad de Secretario Ad-Hoc del Concejo Municipal de Sincé, dando fe de la elección del doctor HERNANDEZ BARRIOS como Personero Municipal, según sesión de enero 9/2008 (fls. 7 Cdno. 1).

1. El Acta No. 12 de febrero 15 de 2008, haciendo constar la realización de la sesión del Consejo Municipal de Sincé, donde estuvieron presentes los Concejales

EDUARDO F GARCIA SANTIZ, ALVARO SILFREDO TAPIA NAVARRO, JOSÉ

ALFREDO VERGARA MONTES, WILLIAM RAFAEL CUELLO CARCAMO,

NARCISIO ANTONIO CASTRO LASTRE, ROGER CARLOS GAMARRA ANAYA

y FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS, para decidir realizar otra elección de Personero Municipal, teniendo como inscritos a los doctores ANA JOSEFA ACOSTA BRAVO y JORGE ARMANDO JORDAN, obteniendo la primera siete (7) votos y el segundo cero (0) votos. j. La resolución No. 002 de febrero 17 de 2008, expedida por el Presidente y Vicepresidente del Concejo Municipal de Sincé, mediante el cual comunican a la doctora ANA JOSSE ACOSTA BRAVO que en sesión efectuada el día 15 de febrero de 2008, había resultado elegida como Personera Municipal de Sincé. Acta de posesión de la doctora ANA JOSSEFA ACOSTA BRAVO, con fecha 21

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 5

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830 6 de febrero de 2008, en el cargo de Personera Municipal de Sincé (fls. 93 y 94 Cdno. 2) k. Copias del orden del día de la sesión y planilla de asistencia de los Concejales de Sincé durante la sesión del 12 de febrero/2008 (fls. 109, 110, 113 y 114 Cdno. 3). l. La constancia escrita a mano, de febrero 15 de 2008, dejada por los Concejales HUGO PINEDA AGUAS y EDUARDO HERAZO, por la que manifestaron su contrariedad a la decisión de la nueva elección de Personero Municipal, considerándola ilegal, debido a que ya se había hecho la elección el día 9 de

enero/2008 (fl. 111 Cdno. 3). ll. La versión libre y espontánea prestada por los investigados disciplinariamente,

señores EDUARDO GARCIA SANTIZ, ALVARO SILFREDO TAPIA NAVARRO,

JOSÉ ALFREDO VERGARA MONTES, WILLIAM RAFAEL CUELLO

CARCAMO, NARCISIO ANTONIO CASTRO LASTRE, ROGER CARLOS GAMARRA ANAYA y FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS, en la que adujeron que la elección del señor FABIO L HERNANDEZ BARRIOS, como Personero Municipal de Sincé, el día 9 de enero de 2008, contenía una serie de irregularidades, especialmente la destrucción física y desaparición de las papeletas electorales que demostraban la forma como habían votado los concejales; que ante esta situación los siete (7) Concejales arriba señalados habían negado, por un lado, la aprobación del acta No. 4 de enero 9/2008, que hacía constar la elección del doctor HERNANDEZ BARRIOS y, por el otro, la

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 6

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830 7 elección de la doctora ANA JOSSEFA ACOSTA BRAVO, el día 15 de febrero de 2008, como Personera Municipal de Sincé. Anotaron que los Concejales

WILFREDO BEJARANO ACOSTA, EDUARDO HERAZO CUELLO, WILLIAM

JARABA VELASQUEZ, HUGO KLEBER ROMERO, HUGO PINEDA AGUAS y EVA SIERRA DE HERNÁNDEZ no habían asistido a dicha sesión (fls. 21 a 34 Cdno. 2). m. El fallo de junio 20 de 2008, expedido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, dentro del proceso contencioso No. 2008-00029-00 (tema: doble elección de Personero Municipal), por el cual declaró válida la elección del cargo Personero Municipal Sincé, realizada por el Concejo Municipal, el día 9 de enero de 2008, a favor del doctor FABIO LUIS HERNÁNDEZ BARRIOS, considerando que dicha elección había sido realizada dentro del término legal previsto (…dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero de 2008…) en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 1031 de 2006 (fls. 146 a 156 Cdno. 3). n. El auto de septiembre 16 de 2008, por el cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia terminó todo procedimiento disciplinario a favor de todos los Concejales de Sincé, Sucre, únicamente respecto de la presunta conducta irregular de haber desconocido la Circular No. 003 de noviembre 23 de de 2008, expedida por el Procurador General de la Nación y Contralor General de la República, durante el proceso electoral de enero 9 de 2008 (fls. 171 a 176 Cdno. 3),

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 7

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830

8 o. El oficio No. 1768 de diciembre 1 de 2008, por el cual la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre allegó oficialmente copia de los fallos de primera (junio 20/2008) y segunda instancia (octubre 2 de 2008), expedidos por dicho Tribunal Contencioso y por la Sección 5ª del Consejo de Estado, dentro del proceso contencioso No. 2008-00029-00. Este último, consistió en rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la doctora ANA JOSEFA ACOSTA BRAVO contra la providencia de junio 20 de 2008 (fls. 348 a 380 Cdno. 4). p. Los escritos presentados en septiembre 15 y octubre 1 y 28 de 2008 por la doctora ANA CAROLINA MOLINA VILLAR, en su condición de apoderada de los investigados, solicitando el archivo definitivo de la presente investigación a favor de los Concejales Municipales de Sincé, EDUARDO GARCIA SANTIZ, ALVARO

SILFREDO TAPIA NAVARRO, JOSÉ ALFREDO VERGARA MONTES, WILLIAM

RAFAEL CUELLO CARCAMO, NARCISIO ANTONIO CASTRO LASTRE, ROGER CARLOS GAMARRA ANAYA y FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS, tras considerar, entre otras cosas, que la primera elección de Personero Municipal estaba viciada de nulidad, mientras que la segunda se había hecho legalmente, independiente de la fecha (fls. 177 a 179, 220 a 260 y 290 a 336

Cdno. 4).

3. DESCARGOS.

Los argumentos de defensa de los implicados, a través de apoderado, doctor JAIME ALONSO GARCIA NAVARRO, fueron del siguiente orden (fls. 414 a 460 Cdno. 4):

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 8

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830

9 a. Que el A-quo incurrió en una petición de principio, una vez formuló el cargo, debido a que aseguró el pleno conocimiento de los Concejales, para la época de los hechos, de la ley 136 de 1994, art. 35, cuando debió hacer un análisis probatorio, tal como lo prevén los artículos 128 y 129 del Código Disciplinario Único, para concluir que la elección del 9 de enero de 2008 si era válida, mientras que la del 15 de febrero del mismo año no lo era. Es decir, señala que no fueron valoradas las versiones libres de sus prohijados. b. No se averiguó ni analizó la verdad real de lo sucedido el día 9 de enero de 2008, puesto que se realizó una elección con desconocimiento de las garantías del art. 77 del Reglamento Interno del Concejo Municipal; igual los artículos 164 y 209 del Código Electoral. c. La elección realizada por fuera del término del art. 35 de la Ley 136 de 1994, no debe ser declarada nula; por eso no comparte lo interpretado por el Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 20 de junio de 2008, cuando indica y

determina que la elección de Personero Municipal llevada a efecto dentro de los 10 primeros días del mes de enero del año correspondiente, es la que tiene validez. La Sección Quinta del Concejo de Estado, en sentencias de julio 18/96, mayo 31/2002, agosto 16/2002, mayo 26/2005 y octubre 14/2005, advierte lo contrario, cuando enfatiza que si la Corporación Municipal no lo hace en el termino legal, la puede realizar en otro momento (Competencia Ratione Temporis), en razón a que no hay otra entidad o corporación que lo haga, pues no puede dejarse al Municipio sin la elección del funcionario encargado del control administrativo,

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 9

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830 10 pero, especialmente, porque el Concejo no ha perdido su facultad legal para realizar la elección, aún por fuera del término. d. Considera nula la elección del Personero Municipal del día 9 de enero de 2008, porque el derecho al voto, como miembro del Concejo, está previsto en el art. 40 de la Constitución Política, en el Código Electoral y en el Reglamento del Concejo Municipal. Fue el proceso de escrutinio de la sesión del 9 de enero de 2008 el que resultó lesionado. Resalta que el Concejal JOSE ALFREDO VERGARA MONTES quedó sorprendido cuando escuchó de la Concejal EVA LEONOR SIERRA MONTES, que era el candidato FABIO LUIS HERNANDEZ BARRIOS quien había

obtenido la mayor votación, desconociendo el puntaje del concurso de méritos, respaldado por la Circular No. 003 de 2007. El Concejal ALVARO TAPIA NAVARRO solicitó en la citada sesión nuevo conteo de los votos, de acuerdo con el art. 164 del Código Electoral, pero el Secretario AD HOC, HUGO KLEBER ya había destruido las papeletas; luego no hubo garantías en la elección. Advierte que la inexistencia de las papeletas de votación en el acta de enero 9 de 2008, es una típica falsedad que pone en duda la veracidad de los resultados; así lo ha señalado el Consejo de Estado en la sentencia de mayo 6 de 1959. La destrucción de los votos permitió que la Procuraduría Provincial de Sincelejo no hubiera podido realizar el control correspondiente, tal como se lo exigía la Circular Conjunta No. 003 de 2007, artículos 7 y 8, expedida por la Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación. El Procurador Provincial de Sincelejo recibió un reporte el 18 de enero de 2008, donde se dejó constancia de la destrucción de los votos que eligieron al Personero el 9 de enero de 2008; igual sobre la negación de siete (7) concejales al acta No. 04 del 9 de enero de 2008. No comparte el estudio y validez que el Tribunal Administrativo de Sucre le dio al

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 10

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830

11 Acta No. 004 de enero 9/2008, debido a que no reúne los requisitos del Reglamento Interno del Concejo en el art. 27; pues no se consignaron las intervenciones de los Concejales, quienes narraron los hechos cuestionados. e. No comparte la validez que el Tribunal Administrativo de Sucre dio a la elección del Personero Municipal, desconociendo el texto del art. 77 del Reglamento Interno del Concejo, ya que se limitó a indicar que el sólo sometimiento del acta por parte del Presidente a la aprobación de la Corporación era suficiente. Tampoco, el análisis hecho tendiente a concluir que fue el Concejo Municipal, a través de su Presidente, quien declaró elegido al doctor FABIO HERNANDEZ BARRIOS, y que los Concejales que no estuvieron de acuerdo con la elección, debieron dejar las constancias el día de la elección y no después. Con todo, la negativa a suscribir el acta buscaba proteger el derecho fundamental del voto. Por eso, resalta el salvamento de voto del Magistrado, Dr. HORACIO CORAL CAICEDO, que conduce a enseñar sobre la transparencia de como debe realizarse el escrutinio, más cuando 7 de los 13 Concejales manifestaron haber votado por el candidato que ocupó el primer lugar en el concurso. En vista que la elección del Personero y la aprobación del acta se hizo rápido por parte del Presidente, fue la razón para que los siete Concejales mayoritarios se reunieran posteriormente para realizar las consultas jurídicas respectivas. No es cierto lo dicho por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, cuando enfatiza que es

válida la elección de Personero del 9 de enero/2008, aún con la existencia de la negación de dicha acta por parte de algunos concejales; más si se tuvo en cuenta la validez de la lección del Secretario del Concejo. La suscripción del acta tiene como finalidad la de poder constatar la decisión tomada, es decir, si quedó en los términos acordados. La forma cómo puede demostrarse la invalidez del acta No. 4

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 11

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830 12 de enero 9 de 2008, es examinando las declaraciones de los Concejales, puesto que fueron testigos de los hechos narrados, donde destacaron las irregularidades del escrutinio y elección, especialmente la destrucción de los votos, que fue lo que no permitió la verificación posterior de la votación. f. Considera válido el proceso electoral del 15 de febrero de 2008, debido a que la Corte Constitucional, en sentencia T-457 de 1994, ha señalado la elección o nombramiento como un acto condición o acto complejo, que se perfecciona con el cumplimiento de todas las etapas previstas en el código electora. Para este caso indica que no puede considerarse finalizado el proceso electoral con la sola declaratoria del Presidente del Concejo Municipal; se requiere una expresión común, democrática y mayoritaria. Después de la elección del Personero Municipal, según acta del 9 de enero de 2008, debió realizarse la posesión el 10 de enero de 2008, pero ésta no se hizo; así lo exige la Constitución Política en el

art. 122 y el art. 36 de la Ley 136 de 1994; además, por tratarse de un acto condición, donde la elección se perfecciona con la posesión. A raíz de la negación de los Concejales, propuesta por el señor FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS, para aprobar el acta No. 4 de enero 9/2008, es que surge la idea del Personero elegido de posesionarse ante el Juzgado Promiscuo de Sincelejo. Critica del Juzgado haber dado posesión al Personero sin el lleno de los requisitos legales, y desconociendo lo previsto en el art. 171 de la Ley 136 de 1994, que ordena que la posesión se haga ante el Concejo Municipal, salvo que éste no esté reunido; que para la época de los hechos si lo estaba. El acta No. 4 de enero 9/2008 y la certificación del Secretario Ad-Hoc no eran documentos legales para que la autoridad judicial diera posesión al doctor HERNÁNDEZ BARRIOS como Personero Municipal de Sincé.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 12

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830

13 g. En el presente escrito, el defensor sustituto, doctor GARCIA NAVARRO, no solicitó prueba legal alguna; pidió que le archivaran la investigación disciplinaria seguida contra los señores EDUARDO FRANCISCO GARCIA SANTIZ, ALVARO

SILFREDO TAPIA NAVARRO, JOSÉ ALFREDO VERGARA MONTES, WILLIAM

RAFAEL CUELLO CÁRCAMO, NARCISIO ANTONIO CASTRO LASTRE, ROGER CARLOS GAMARRA ANAYA y FRANCISCO JOSÉ HERNÁNDEZ ROJAS, debido a que el comportamiento de ellos no configura falta disciplinaria.

4. PRUEBAS: El apoderado principal de los investigados, doctor JUAN MIGUEL NAVARRO NAVARRO, tampoco el abogado sustituto, doctor JAIME ALONSO GARCIA NAVARRO solicitaron la práctica de pruebas de descargos; el Despacho no las ordenó de oficio (fls. 463 y 464).

5. ALEGATOS DE CONCLUSION.

Mediante providencia de junio 14 de 2009, la Delegada corrió traslado al apoderado de los investigados, doctor JAIME ALONSO GARCIA NAVARRO, como a los Concejales Municipales de Sincé, pero ninguno de éstos presentó alegato alguno (fls. 463 a 507).

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 13

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830

14 CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El Despacho del Procurador General de la Nación, mediante auto de febrero 26 de 2008, designó a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa como funcionario especial para conocer del presente proceso disciplinario en primera instancia (fl. 23 Cdno. 2). Examinado el desenvolvimiento de las diferentes etapas procesales,

especialmente la del juicio, el Despacho advierte que no encuentra configuración alguna de las causales de nulidad, previstas en el art. 143 del CDU. Pues el Derecho de Defensa, protegido constitucionalmente (C.P., Art. 29), estuvo puntual y permanentemente reconocido a los investigados y apoderados, es decir, siempre fueron citados y notificados de todas las decisiones con el ánimo que pudieran contradecirlas y recurrirlas. Es procedente, entonces, fallar en primera instancia el presente negocio disciplinario contra los Concejales investigados EDUARDO FRANCISCO GARCIA

SANTIZ, ALVARO SILFREDO TAPIA NAVARRO, JOSÉ ALFREDO VERGARA

MONTES, WILLIAM RAFAEL CUELLO CARCAMO, NARCISIO ANTONIO

CASTRO LASTRE, ROGER CARLOS GAMARRA ANAYA y FRANCISCO JOSÉ

HERNÁNDEZ ROJAS.

De acuerdo con las pruebas legales obrantes en el expediente, la Delegada considera que hay lugar a responsabilizar y sancionar disciplinariamente a los inculpados.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 14

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830

15 Las razones jurídicas son del siguiente orden: 1ª. Antes de realizar el estudio y análisis pertinente, el Despacho responde y desvirtúa algunos de los argumentos de la defensa, representada por el doctor JAIME ALONSO GARCIA NAVARRO, de la siguiente manera: a. Que no se incurrió en ninguna petición de principio, por el hecho de formular

cargos a los Concejales Municipales de Sincé, debido a que existía y existe, para ese momento procesal, las pruebas legales documentales pertinentes y conducentes, tendientes a determinar y afirmar que la conducta por ellos realizada, fue de carácter dolosa, esto es, con conocimiento del hecho y con la capacidad intelectual para evitarla u obrar de otra manera. Pues bien, una vez tomaron posesión del cargo de Concejal, previo respaldo y confianza de los habitantes de Sincé habilitados para votar durante el proceso electoral, juraron cumplir la Constitución, la Ley y el reglamento. Además los Concejales PINEDA AGUAS y HERAZO CUELLO, previo al inicio de la sesión de febrero 15 de 2008, donde se iba a elegir por segunda vez Personero Municipal, le advirtieron a la Mesa Directiva y a la coalición mayoritaria, la infracción a la ley si realizarían esa elección; de todas formas, aquellos hicieron caso omiso y procedieron a elegir a la

doctora ANA JOSEFA ACOSTA BRAVO.

Por eso, el análisis y valoración profundo de cada una de las pruebas legalmente arrimadas al proceso, con el fin de establecer o no la certeza de la falta como la responsabilidad de los investigados, se realizará más adelante previo a tomar el pronunciamiento del fallo de instancia.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 15

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830

16 b. La verdad real de lo sucedido el día 9 de enero de 2008, ha de probarse fundamentalmente con los documentos expedidos durante el primer proceso

electoral de Personero Municipal y las cintas magnetofónicas anexas al expediente, debido a que contienen las diferentes actuaciones e intervenciones de la sesión de marras. Igualmente la sentencia de junio 20 de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, porque concluyó, jurídicamente, que la elección del doctor HERNANDEZ BARRIOS, como Personero Municipal de Since, había sido realizada de conformidad con las normas legales (Ley 136/94 y Reglamento Interno del Concejo Municipal de Sucre). El Tribunal no destacó, para nada, la aplicación de los artículos 164 y 209 del Código Electoral, durante ese proceso electoral del Personero Municipal de Sincé, que a decir verdad es una elección de segundo grado, donde no intervine el pueblo sino sus representantes (Concejales). Por eso hay que afirmar que doctrinariamente se tiene definido de la existencia de dos (2) clases de elecciones, una de carácter directa, que son aquellas en las que el pueblo elige, por ejemplo al Presidente de la República al Congreso de la República a la Asamblea Departamental al Concejo Municipal y a los Ediles, y otra de carácter indirecta, que son las que realizan los miembros de Corporaciones públicas, por ejemplo la que hace el Senado de la República para elegir al Procurador General de la Nación, la Asamblea Departamental para elegir a los Contralores Departamentales, los Concejos Municipales para elegir a los Personeros Municipales, etc. c. Ciertamente, la elección de Personero Municipal puede realizarse en otra oportunidad, diferente a la que prevé la ley dentro de los diez (10) primeros días

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 16

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830 17 del mes de enero del año en que se posesiona el nuevo Concejo Municipal, siempre y cuando que, por fuerza mayor, caso fortuito u otra circunstancia (negligencia), no se haya podido realizar. Pues las sentencias del máximo Tribunal Contencioso Administrativo comentadas por la defensa, en ningún momento justifican el caso acá en estudio, es decir, no plantean la posibilidad de poder realizar una segunda elección, si ya se hecho la primera -la de leydentro de los diez (10) primeros días mencionados. Los otros cuestionamientos hechos por la defensa serán analizados y resueltos a lo largo del análisis probatorio correspondiente, tendiendo en cuenta el fallo definitivo de junio 20 de 2008, expedido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, por el que declaró válida la elección de Personero Municipal de Sincé, realizada el día 9 de enero de 2008. 2ª. El texto del cargo formulado a los Concejales Municipales, por parte de esta Delegada, mediante providencia de marzo 31 de 2009, consistió en realizar, ilegalmente, y con conocimiento absoluto del hecho, el día 15 de febrero de 2008, otra nueva elección de Personero Municipal de Sincé, Sucre, cuando la Corporación Municipal ya había sesionado en pleno, el 9 de enero del mismo año, dentro de los términos de la Ley Municipal vigente, esto es, la 136/1994, artículos 35 y 170, modificada por el artículo 1 de la Ley 1031 de 2006, para elegir al que

correspondía. Esta acusación provisional tuvo fundamento probatorio, especialmente, en las pruebas documentales recaudadas a lo largo de la instrucción y juzgamiento del proceso, incluidas las grabaciones de la sesión del 9 de enero de 2008 (fls. 181 A y 293 Cdno. 1).

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA 17

CARRERA 5ª. No. 15-80 PISO 8 PBX 5878750 EXTS. 10824 Y 10830

18 El acta No. 4 de enero 9 de 2008, suscrita por el Secretario Ad-Hoc del Consejo Municipal de Sincé, señor HUGO KLEBER ROMERO, Concejal, hizo constar lo sucedido en la reunión formal, que tuvo como objeto la elección del Personero Municipal de Sincé, período 2008-2011, recayendo en el doctor FABIO L HERNANDEZ BARRIOS, quien obtuvo siete (7) votos a favor contra seis (6) de la aspirante doctora ANA JOSSEFA ACOSTA; en la misma se certificó la elección del nuevo Secretario del Concejo Municipal, señor VICTOR MARTINEZ, quien tuvo siete (7) votos a favor, contra seis (6) del señor ADOLFO JOSE SIERRA IRIARTE (fls. 8 y 9 Cdno. 1). Es ésta la prueba fundamental, pertinente y conducente para afirmar que el doctor HERNÁNDEZ BARRIOS fue elegido legalmente el día 9 de enero de 2008; no existe en ella cuestionamiento o protesta alguna respecto de la elección, tanto es

así que, una vez el Presidente del Concejo declaró la elección de Personero Municipal, decidió continuar con la sesión para elegir al Secretario de la Corporación, resultando elegi