PGN - ELEMENTO SUBJETIVO - La ausencia de comprobación de su existencia impide la prosperi

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso por pago de condena en razón a perjuicios por declaratoria de incumplimiento de contrato de obra ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se ejerció dentro del término previsto por la ley ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su viabilidad según sentencia del Consejo de Estado CONDENA A ENTIDAD PUBLICA-Se encuentra acreditada con copia de Laudo Arbitral Se allegó copia del Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de mayo de 2011, donde se condenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a pagar al Consorcio MCR $873.633.635.oo (fls. 21 a 75 C. 2). ACCIÓN DE REPETICIÓN-Prueba del pago de condena dentro de estos procesos según Jurisprudencia del Consejo de Estado DEMANDANTE-Acreditó en debida forma haber realizado pago a beneficiario Para acreditar el pago se allegó: la certificación obrante a folio 157 del cuaderno 2 refiere que el 11 de mayo se giró cheque por valor de $873.633.635 a favor del CONSORCIO MCR, que este fue entregado al Dr…..el 17 de mayo de 2011 y cobrado por el beneficiario el 26 de mayo del mismo año…….. Memorando interno (fl. 160 C. 2) donde se señala que el Dr….. fue la persona encargada de retirar el cheque y así se evidencia en el documento que reposa a folio 158 del cuaderno 2. En concepto del Ministerio Público se acreditó en debida forma que el demandante realizó el pago al beneficiario, existe certeza que se canceló el monto de esta

indemnización. SERVIDOR PUBLICO-Está acreditada esta condición por parte de demandados para ser instaurada acción de repetición Respecto a los señores….., se tiene por demostrada su calidad de agentes del estado, en la medida que obran pruebas documentales donde se certificó su vinculación con la entidad para la fecha de celebración y ejecución del contrato 094 de 2004 celebrado entre la EAAB y el consorcio MCR. CONTRATISTA-Se debe considerar como un particular que ejerce funciones públicas que ostenta la calidad de agente del Estado RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Calificación de esta respecto del agente estatal según sentencia del Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 DOLO Y CULPA GRAVE-Importancia de probarlos en la actuación del demandado según sentencia del Consejo de Estado EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS-Estaba en la obligación de probar la culpa grave o el dolo de la actuación desplegada por los demandados El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil señala que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. Por lo tanto, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá estaba en la obligación de probar la culpa grave o el dolo de la actuación desplegada por los señores…….y………así como de la Sociedad…..respectivamente, no sólo anexando el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, del 5 de mayo de 2011, sino también las

pruebas que demostraran que los referidos señores y la Sociedad….. actuaron con dolo o culpa grave ELEMENTO SUBJETIVO-La ausencia de comprobación de su existencia impide la prosperidad de la acción de repetición La entidad accionante anexó como elemento probatorio el laudo arbitral proferido el 5 de mayo de 2011 por parte del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, pero no acredita que dicha actuación se surtió con dolo o culpa grave de los demandados. En suma, la ausencia de comprobación de la existencia del elemento subjetivo, en punto a los actos o acciones que dieron lugar a la condena impuesta a la postre a la entidad administrativa, impide estimar la declaratoria positiva de la pretensión de la presente acción de repetición, pues para su procedencia, tal elemento subjetivo, constituido por la culpa grave o el dolo en la actuación, resultan indispensables en esta clase de acción, al ser de sus elementos estructurales también el carácter resarcitorio de este medio procesal, lo cual conduce al Ministerio Público a solicitar de manera respetuosa la confirmación del fallo de primera instancia Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 169/2017

Bogotá, D. C., 27 de noviembre de 2017 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 58672 (25000233600020130057701)

Acción de Repetición

Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá

Demandado: Fabio Alberto López Giraldo, Alcibíades Burgos Duitama y

la Sociedad HMV INGENIEROS LTDA antes HIDROESTUDIOS S.A.

El Ministerio Público para efectos de la audiencia de alegatos y juzgamiento presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá presentó demanda contra Fabio Alberto López Giraldo, Alcibíades Burgos Duitama y la Sociedad HMV INGENIEROS LTDA antes HIDROESTUDIOS S.A., respectivamente, para que se les declare responsables de los perjuicios ocasionados con la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra N° 1-01-35100-94-2004 respecto de la mayor permanencia en la obra del Consorcio MCR y el pago de la condena por este motivo decretada por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en Laudo Arbitral proferido el 5 de mayo de 2011. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a Fabio Alberto López Giraldo, Alcibíades Burgos Duitama y la Sociedad HMV INGENIEROS LTDA antes HIDROESTUDIOS S.A., a pagar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá la suma de $873.633.635.oo. 1.2. LA OPOSICIÓN - HMV INGENIEROS LTDA a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose

a las pretensiones (fls. 64 a 101 C. 1). Sostuvo que:

1. Sin dolo o culpa grave no puede haber responsabilidad patrimonial vía acción de repetición, y no existen dichos elementos subjetivos en conducta alguna (positiva u omisiva) de la Sociedad

HMV INGENIEROS LTDA.

2. No existe congruencia entre los hechos y las pretensiones de la demanda, ya que ninguno de los hechos de la demanda alusivos a HMV INGENIEROS LTDA. sustenta las pretensiones, los únicos hechos referentes a esta sociedad HMV Ingenieros Ltda. son el decimoctavo y decimonoveno, y ninguno hace alusión a comportamientos dolosos o gravemente culposos.

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3. HMV INGENIEROS LTDA. cumplió la totalidad de las obligaciones contractuales y así lo acreditan el interventor y el acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato, lo que imposibilita estructurar un cumplimiento o incumplimiento contractual doloso o gravemente culposo.

4. La suma que se pretende recuperar vía repetición es una condena que obedece a múltiples causas, todas ajenas a comportamientos contractuales de HMV INGENIEROS LTDA. como ya analizamos en este escrito, y que se concretan a incumplimiento en el suministro de concreto y tubería, y a la demora en la toma de decisión de la entidad con respecto a la forma de

intervención del cruce en la Avenida Ciudad de Cali, situaciones que derivaron en diversas suspensiones del contrato en las que se exigió al contratista que mantuviera en obra toda la maquinaria y el persona, generando costos por stand by1, temas ajenos a HMV INGENIEROS LTDA. y que no pueden dar lugar a repetición.

5. La responsabilidad por culpa grave o dolo es personal y no solidaria, y por lo tanto se debe analizar el comportamiento de cada demandado, pues la condenada tiene que referirse únicamente a la sumas que la Entidad tuvo que pagar como consecuencia de un comportamiento doloso o gravemente culposo de cada uno de los actuales demandados.

Propuso como excepciones de fondo el “cumplimiento de las obligaciones por parte de HMV INGENIEROS LTDA”, “ausencia de dolo y culpa grave en HMV INGENIEROS”, “ausencia de presunción de culpa grave o dolo”, “ausencia del nexo causal”, “falta de legitimación en la causa por activa”, “cosa juzgada”, “violación de los actos propios”, “inexistencia de hechos que fundamenten las pretensiones ni causa petendi - ineptitud sustancial de la demanda de congruencia” y “falta de legitimación en la causa por pasiva de HMV INGENIEROS LTDA.” Los señores Fabio Alberto López Giraldo y Alcibíades Burgos Duitama a través de apoderado contestaron la demanda oponiéndose a las pretensiones (fls. 147 a 282 C. 1). Sostuvieron que no les asiste responsabilidad alguna en la condena proferida contra la entidad demandante, en la medida que su conducta no fue negligente ni descuidada al adelantar el correspondiente proceso de contratación. Argumentan que los estudios

previos daban cuenta de la viabilidad del proyecto y las posteriores demoras e irregularidades acaecidas no les resultan imputables. Formularon como excepciones de fondo: "buena fe de los demandados”, “responsabilidad de la EAAB por la mayor permanencia del consorcio MCR en el contrato como consecuencia de la imposibilidad de cumplir con el suministro de la tubería”, “responsabilidad exclusiva del consorcio MCR por la mayor permanencia en el contrato como consecuencia de su propia negligencia en el suministro de la documentación requerida antes del acta de inicio de obra”, “responsabilidad exclusiva del consorcio MCR por la mayor permanencia en el contrato como consecuencia de su propia negligencia en el diseño y construcción del paso subterráneo”, “negligencia del consorcio MCR en el diseño y construcción del cruce a cielo abierto que dio como resultado una mayor permanencia en el contrato”, “el cruce subterráneo de la Avenida ciudad de Cali a través de un túnel estaba debidamente sustentado y en efecto si era técnicamente idóneo para lo que se pretendía”, “inexistencia de dolo o culpa grave, “no ser citados al Tribunal de Arbitramento”, “abuso del derecho a litigar, demoras presentadas en la ejecución de la obra y negligencia de la EAAB en su defensa dentro del proceso de arbitramento" y las demás que encuentre el juzgador en el proceso. .

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

1 Párrafos sexto y séptimo, Página 77 del Laudo Arbitral. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 423 a 434 C. Consejo de Estado) denegó las pretensiones de la demanda por no haberse probado la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados. Argumentó que: “(…) frente a los demandados FABIO ALBERTO LÓPEZ GIRALDO y ALCIBIADES BURGOS DUITAMA, puesto que si bien está demostrada su vinculación con la EAAB y la participación que tuvieron en la etapa previa a la celebración del contrato de obra No. 094 de 2004, los antecedentes contractuales que obran en el expediente y el laudo arbitral proferido el 5 de mayo de 2011, no permiten establecer una conducta gravemente culposa, esto es, la voluntad de generar el resultado negativo, y ello se constata, en la medida que el aspecto por el cual fueron demandados - mayor permanencia de obra del CONSORCIO MCR - fue estudiado por el tribunal de arbitramento, llegando a la conclusión que las suspensiones e irregularidades advertidas en la ejecución del contrato de obra resultaban imputables a la entidad, sin que esa afirmación implique que los funcionarios incurrieron en culpa grave en sus actuaciones ni que las mismas fueran la causa determinante de la anomalía que devino en la condena contra la entidad. 1.4. LA IMPUGNACIÓN - La parte actora (fls. 470 a 484 C. Consejo de Estado) interpuso el recurso de apelación para que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que: “Consideró el a quo que no se demostró la calificación de la conducta de los demandados como gravemente culposa, por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, porque no

se realizó una exposición clara de las normas presuntamente transgredidas y la manera en que se infringieron. Dicha afirmación H. Magistrados no es cierta, y si bien la suscrita no fue quien presentó la demanda, lo cierto es, que en la misma se indicó que la conducta de los señores FABIO ALBERTO LÓPEZ Y ALCIBIADES BURGOS DUITAMA, desconocieron y transgredieron el precepto contenido en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de Ley 1474 de 2011 (fol. 36 de la demanda). La mencionada norma señala lo siguiente: "Artículo 87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y provectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño." Como puede observarse H. Magistrados, previo al inicio de un proceso de selección o a la firma de un contrato, las entidades públicas deben elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y

los pliegos de condiciones, según corresponda. No desconozco que en materia contractual la Ley 80 no es aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos, como es el caso de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P., sin embargo, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 señala que las empresas de servicios públicos deben aplicar en su actividad contractual los principios que rigen la actividad administrativa y fiscal, y dentro de dichos principios, se encuentra el principio de planeación. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 En el presente caso, si bien en la condena impuesta en el laudo arbitral no se analiza la conducta individual de los agentes llamados a juicio, no menos cierto es, que el incumplimiento declarado devino de una mayor permanencia en la obra, producto de la no entrega de unos materiales, y a deficiencias presentadas en los diseños y estudios previos, falencias que vinieron a incidir en la ejecución del contrato de obra No. 1-01-35100-94-2004. Al respecto fue enfático al señalar el Tribunal de Arbitramento lo siguiente: De manera que, de la prueba documental y testimonial que integra el acervo probatorio recaudado en este proceso, se infiere que las modificaciones, suspensiones y prórrogas en el término inicialmente previsto para la ejecución de los trabajos de construcción del sistema de alcantarillado, sanitario y pluvial Fucha Bajo a cargo del consorcio MCR, obedecieron a

la falta de suministro de la tubería por parte de la Empresa de Acueducto en una primera etapa y. posteriormente, a la falta de una decisión oportuna respecto del cruce de la avenida ciudad de Cali, ante el hecho que el túnel inicialmente contemplado en los pliegos de condiciones no resultaba ser técnicamente el más idóneo, por cuanto, como lo expresara el Ingeniero Jairo Castañeda Beltrán el túnel que estaba contemplado en los pliegos de la invitación, que había sido construido en el cruce de la Alsacia comenzó a presentar problemas y a generar un eventual riesgo de hundimiento de la avenida, aunado al hecho que la configuración del terreno presentaba inestabilidades 5 en lo cual coincide el Ingeniero Jaime Borda Parra en su declaración6. Las circunstancias anteriormente anotadas, ponen en evidencia falencias en la ejecución de estudios previos por parte de la entidad contratante como parte de un proceso de planeación diligente y cuidadoso que era de esperarse adelantara como parte integrante de la ejecución de obras para la prestación eficiente de los servicios públicos que tiene a su cargo y que constituye el motivo de las modificaciones, suspensiones y prórrogas. Ante la evidencia que se tiene a este respecto, no resultan acreditadas las excepciones de mérito o medios de defensa denominados por la convocada como inexistencia de la obligación v negación plena del derecho acusado. Como bien puede observarse, H. Magistrados el incumplimiento declarado tiene su origen en deficiencias en la etapa de planeación, porque no se adelantó un proceso diligente y cuidadoso, en el cual se identificarán los requisitos técnicos mínimos exigidos para la ejecución del contrato

de obra, y concretamente, la construcción de un túnel que presentó inconvenientes de hundimientos, e inconvenientes con los terrenos en que se construyó. Recordemos H. Magistrado Ponente, que el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 señala que la conducta es gravante culposa, cuando el daño es consecuencia de una infracción directa de la constitución o la ley, o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En el presente caso, H. Magistrados, es clara la infracción de los principios constitucionales que rigen la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior, y a su vez, queda en evidencia la inexcusable omisión en que incurrieron los señores FABIO ALBERTO LÓPEZ Y ALCIBIADES BURGOS DUITAMA, frente a sus funciones de velar porque la etapa precontractual se desarrollara de forma efectiva y que no tuviera repercusiones en la ejecución del posterior contrato de obra, deberes que no cumplieron a cabalidad generando una seria de falencias que finalmente repercutieron en el incumplimiento del contrato de obra por parte de la EMPRESA DE

ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P.

Y agregó:

HMV INGENIEROS LTDA - ANTES HIDROESTUDIOS S.A.

La sociedad HMV INGENIEROS LTDA - ANTES HIDROESTUDIOS S.A., es vinculada al presente proceso en virtud del contrato de Consultoría No. 495 de 1998 y en su calidad de contratista debe Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

tenerse como particular en ejercicio de funciones públicas, y frente a ello, no hay reparo alguno y así es aceptado en la sentencia proferida por el a quo. Le asiste la razón también al a quo cuando afirma que el régimen de responsabilidad aplicable a HMV INGENIEROS LTDA - ANTES HIDROESTUDIOS S.A., se fundamenta en las nociones de dolo y culpa contenidas en el Código Civil, por cuanto el contrato de consultoría se ejecutó en el año 1999, es decir, antes de la expedición de la Ley 678 de 2001. El contrato de consultoría No. 1-02-7100-0495-98 suscrito entre HMV INGENIEROS LTDAANTES HIDROESTUDIOS S.A., y la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P., conforme a la cláusula primera del contrato, 'éste tenía el siguiente objeto: "En virtud del presente contrato, el consultor se obliga por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa a adelantar para la Empresa, los diseños detallados para el sistema troncal de alcantarillado sanitario y pluvial de la cuenca el Tintal Santafé de Bogotá de conformidad con los términos de referencia y su propuesta, los cuales forman parte integral del presente contrato." Los diseños que entregó el consultor HMV INGENIEROS LTDA - ANTES HIDROESTUDIOS S.A., sirvieron de base para la celebración y ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-35100-94-2004 cuyo objeto era la construcción de las obras del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha. Precisado lo anterior, si bien el Laudo arbitral de 5 de mayo de 2011, no analizó de forma directa

la responsabilidad del Consultor en las falencias de los diseños, lo cierto es, que el motivo del incumplimiento del Contrato de Obra No. 1-01-35100-94-2004 si fueron las falencias que se presentaron en los diseños del túnel y a la inestabilidad en los terrenos destinados para la construcción de este. Al respecto reitero H. Magistrados el Laudo Arbitral precisó lo siguiente: "De manera que, de la prueba documental y testimonial que integra el acervo probatorio recaudado en este proceso, se infiere que las modificaciones, suspensiones y prórrogas en el término inicialmente previsto para la ejecución de los trabajos de construcción del sistema de alcantarillado, sanitario y pluvial Fucha Bajo a cargo del consorcio MCR, obedecieron a la falta de suministro de la tubería por parte de la Empresa de Acueducto en una primera etapa y. posteriormente, a la falta de una decisión oportuna respecto del cruce de la avenida ciudad de Cali, ante el hecho que el túnel inicialmente contemplado en ios pliegos de condiciones no resultaba ser técnicamente el más idóneo, por cuanto, como io expresara el Ingeniero Jairo Castañeda Beltrán el túnel que estaba contemplado en ios pliegos de la invitación, que había sido construido en el cruce de la Aisacia comenzó a presentar problemas y a generar un eventual riesgo de hundimiento de la avenida, aunado al hecho que la configuración del terreno presentaba inestabilidades 7 en lo cual coincide ei Ingeniero Jaime Borda Parra en su declaración8." El a quo en la sentencia objeto de recurso no le da importancia a la anterior conclusión, y afirma

que ella no es óbice para declarar la responsabilidad del consultor, máxime cuando el contrato de consultoría fue liquidado en debida forma y no se hicieron reclamaciones frente a los diseños. En efecto H. Magistrados el contrato de consultoría se ejecutó y liquidó sin observaciones, sin embargo, obsérvese que su plazo fue de cuatro (4) meses y que las falencias en los diseños no podían evidenciarse para dicho momento año 1999, éstas solo surgieron una vez se inició la ejecución del contrato de Obra No. 1-01-35100-94-2004 y se presentaron los inconvenientes (hundimientos e inestabilidad de los terrenos) Precisado lo anterior H. Magistrados, el artículo 63 del Código Civil define la culpa en los siguientes términos: "ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo." Como se puede observar, la Culpa grave, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, y en el presente caso, es evidente, que HMV INGENIEROS LTDA - ANTES

HIDROESTUDIOS S.A., no empleó el cuidado necesario en la ejecución del contrato de consultoría No. 1-02-7100-0495-98, y entregó unos diseños con falencias, las cuales, vinieron a repercutir en la ejecución del contrato de obra. Si HMV INGENIEROS LTDA - ANTES HIDROESTUDIOS S.A., hubiese actuado con la debida diligencia, no se hubieren presentado fallas en los diseños elaborados en cumplimiento del contrato de consultoría No. 1-02-7100-0495-98 y no se hubiese presentado el incumplimiento de la

EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTA E.S.P., como

contratante en la ejecución del contrato de Obra No. 1-01-35100-94-2004, que acarreó la imposición de una condena a cargo de la Empresa. LA CONDUCTA DE LOS DEMANDADOS COMO CAUSA DIRECTA DE LA CONDENA IMPUESTA POR EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ EN EL LAUDO ARBITRAL DE 5 DE MAYO DE 2011. Para el a quo la conducta de los demandados nada tuvo que ver en la condena impuesta en el Laudo Arbitral de 5 de mayo de 2011, y para concluir en ello afirma lo siguiente: "Dicho de otra manera, las circunstancias tácticas y jurídicos expuestas en el laudo arbitral del 5 de mayo de 2011 no refieren; acción u omisión de los demandados, y no indica la falencia o deficiencia alegada por la entidad demandante respecto de . los diseños presentados por la firma HIDROESTUDIOS S.A.-actualmente HMV INGENIEROS LTDA-; y

por otra parte nada dice frente a la conducta de los funcionarios de la EAAB, demandados a través del presente medio de control. Con fundamento en lo anterior, concluye la sala que no se demostró que la conducta de los agentes hubiere sido determinante en la condena contra la entidad, sin embargo, procede la Sala a abordar el estudio del último de los elementos, consistente en la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados." Respetuosamente disiento de la anterior afirmación y conclusión por las siguientes razones: Para el a quo, el incumplimiento y los análisis del Laudo Arbitral de 5 de mayo de 2011, no estudian, ni dan por cierta, alguna acción u omisión de los hoy demandados en la consumación del incumplimiento declarado. Al respecto si bien es cierto, el laudo no analiza responsabilidades subjetivas respecto a los hoy demandados, no es acertada la conclusión a la que arriba el a quo, si se tiene en cuenta que el proceso arbitral tiene un objeto diferente al presente medio de control judicial. En el trámite arbitral se pretendía el pago de la indemnización correspondiente por el mayor tiempo de permanencia en la obra, ocasionado por el incumplimiento del contrato de Obra No. 101-35100-94-2004. En dicho proceso arbitral se definió y determino entre otros aspectos que ese incumplimiento tuvo origen en dos aspectos; i) la falta de suministro de la tubería por parte de la Empresa de Acueducto y ii) la falta de una decisión oportuna respecto del cruce de la avenida ciudad de Cali, ante el hecho que el túnel inicialmente contemplado en los pliegos de condiciones no resultaba ser técnicamente el más idóneo, por cuanto, comenzó a presentar problemas y a

generar un eventual riesgo de hundimiento, aunado al hecho que la configuración del terreno presentaba inestabilidades. En este proceso, H. Magistrados, se discute la responsabilidad porque en los pliegos de condiciones se incluyó la construcción de un túnel que no resultaba ser técnicamente el más idóneo, por los problemas de hundimientos y la inestabilidad del terreno, fallas atribuibles a los Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 señores FABIO ALBERTO LÓPEZ Y ALCIBIADES BURGOS DUITAMA, quienes tuvieron a su cargo la dirección de la etapa precontractual, y fueron ellos quienes no advirtieron de dicha situación ocasionado el incumplimiento en que incurrió la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P., y por el cual fue condenado a pagar las sumas que hoy se pretende repetir. Así mismo, sí existían falencias en los diseños y en los terrenos en los cuales se iba a construir el túnel, es evidente que esto es atribuible al consultor HMV INGENIEROS LTDA -ANTES HIDROESTUDIOS S.A., pues fue este el encargado de realizar los diseños que se ejecutarían en el contrato de obra, y tal negligencia, en no advertir la inestabilidad de los terrenos, por obvias razones, conllevó a que no se ejecutara el contrato de obra en los términos señalados en el

contrato, situación que genero la mayor permanencia en la obra que dio origen a la condena. En los anteriores términos queda demostrado H. Magistrados que la conducta de los aquí demandados, si fue constitutiva de culpa grave, y que tales comportamientos en efecto fueron la causa directa del incumplimiento declarado en el laudo de 5 de mayo de 2011, y por ende de la condena económica que debió asumir la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P., lo que hace procedente la repetición contra los demandados.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se enmarca en determinar si se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición. 2.1. CADUCIDAD La suma de dinero que se pretende recuperar corresponde al pago de una condena impuesta en laudo arbitral proferido el 5 de mayo de 2011 por el Tribunal de Arbitramento convocado por MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y CIA LTDA, R y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF S.A.S - integrantes del CONSORCIO MCR y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, donde se declaró que el consorcio MCR incurrió en mayores costos y gastos como consecuencia de un mayor tiempo de permanencia en

obra durante la ejecución del contrato de obra No. 1-01-35100-94-2004 suscrito con la EAAB. El pago se realizó el 17 de mayo de 2011 (fls. 157 C. 1). Como la demanda se

presentó el 7 de mayo de 2013 (fl. 1 C. 1) es evidente que la acción de repetición se ejerció dentro del término previsto por la ley. 2.2. PRESUPUESTOS PARA LA VIABILIDAD DE LA PRETENSION DE REPETICIÓN Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una o