PGN - ELEMENTOS DE LA ACCION DE REPETICION - Condena conciliación u otra forma de terminac

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Responsabilidad de servidor público La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN-Objetivos y subjetivos/ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN-Calidad de servidor público/ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN-Conducta dolosa o con culpa grave/ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN-Condena, conciliación u otra forma de terminación del conflicto/ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN-Que se haya realizado el pago por parte de la entidad En relación con la calidad de servidores públicos que ostentaban los demandados al momento de la ocurrencia de los hechos, se encuentra en el plenario copia compulsada del original del acta de posesión del investigado, como cabo segundo. De los demás demandados: no se acreditó en el proceso la calidad de servidores públicos; razón por cual solo se entrará a analizar la conducta desplegada por aquél ex agente y si le asiste responsabilidad o no en el caso que nos ocupa. Esta Procuraduría Delegada es del criterio que de la valoración integral de las pruebas obrantes en el plenario, emerge con absoluta claridad que la conducta del investigado estuvo acompañada de “dolo”, entendido éste como “la intención manifiesta de realizar

algo que antes lo ha concebido en su mente, lo ha aceptado y conforme a su querer ha actuado”, que es lo que se infiere de los medios probatorios aportados al proceso y que hacen relación a los medios probatorios penal y disciplinario referidos en párrafos anteriores y en donde se concluyó, además, que la conducta punible de homicidio agravado había sido cometido en ejercicio de sus funciones públicas. Lo que se indica que su voluntad estuvo dirigida a atentar contra la vida e integridad personal del señor, propósito criminal que efectivamente, se materializó cuando accionó su arma de dotación oficial propinándole varios disparos que le produjeron la muerte; hechos que no admiten duda alguna en cuanto a que el demandado actuó dolosamente, intencionalidad que fue provocada por la discusión acalorada en la que se enfrascaron la víctima y el victimario. A este punto, se resalta que existe efectivamente copia extraída de su original de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera, en la cual se condenó a la demandante a pagar la suma debida por concepto de perjuicios ocasionados por la muerte del ex agente de Policía (q.e.p.d), a los familiares del mismo.; por lo que se concluye que dicho documento se constituye como prueba de la obligación impuesta a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional. Finalmente y como se ha mencionado, existen copias auténticas de las ordenes de pago que la Policía Nacional expidió con el fin de cancelar las sumas adeudadas a los familiares del ex agente de Policía fallecido, documentos públicos que permiten inferir que

en efecto, los beneficiarios del pago recibieron a satisfacción la suma allí señalada, pues la valoración eficaz de su contenido, atendiendo pautas elementales de ineludible acatamiento en el análisis de las realidades procesales, bajo el enfoque racional y objetivo de la regla de oro de la hermenéutica conocida como la “sana crítica”, categóricamente, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272) 5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319 conduce a la certera y absoluta conclusión, de que el pago respectivo sí se materializó en las circunstancias que refieren tales elementos de convicción.

CONCEPTO

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 22 de marzo de 2011

Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “C”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 1162

Acción de Repetición Radicado. 25000232600020030245002 (40272)

Actor: Ministerio de Defensa NacionalPolicía

Nacional.

Demandados: José Antonio Cubillos y otros.

Honorable Señor Consejero: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en trámite del grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida del 18 de noviembre

de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que accedió a pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272) 5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319

1. Demanda La NaciónPolicía Nacional presentó Acción de Repetición contra los señores José Antonio Cubillos, Pedro Abel Robledo Rodríguez, William Posso y Orlando Barrera en su condición de agentes de Policía, el día 28 de noviembre de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en los

hechos que se compendian así:

1. El ciudadano Abel González Reyes, en ejercicio de la acción de reparación directa, instauró demanda en contra la Nación -Policía Nacional-, con el objeto que obtener reconocimiento y pago de los perjuicios causados por la muerte del agente de Policía Abel González Rincón a manos de tres agentes de la Policía que, al momento de los hechos, se encontraban en servicio activo. Los policiales luego de haber ingerido licor, golpearon al señor González Rincón (q.e.p.d) y finalmente lo impactaron con 4 disparos de arma de fuego que le causaron la muerte.

2. Culminado el trámite la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de noviembre de 1999 emitió sentencia mediante la cual

declaró responsable administrativamente a la Nación -Policía Nacionalpor la muerte del señor Abel González Reyes, disponiendo el pago de los perjuicios al demandante.

3. Dando cumplimiento a lo ordenado en la sentencia del Tribunal, La Dirección General de La Policía Nacional mediante resolución 00628 del 10 de diciembre de 2001, ordenó que se hiciera efectivo el pago de la suma de $385.893.362 a favor de los demandantes.

4. Con fundamento en lo anterior la Nación –Policía Nacionalsolicita se declarara patrimonialmente responsable a los mencionados señores, en su calidad de ex agentes de Policía, por la suma de dinero que ésta tuvo que pagar al señor Abel González Reyes en cumplimiento de la sentencia emitida el 18 de noviembre de 1999 por le Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera.

2. Contestación de la Demanda

3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272) 5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319 Dentro del término legal correspondiente y luego de haber sido emplazados los demandados, se les designó curador ad litem, el cual contestó de la demanda manifestando que no le constaban ninguno de los hechos señalados en la demanda y que por lo tanto se atenía a lo que se encontrara debidamente probado en el proceso administrativo.

3. Sentencia de Primera Instancia

El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección A,

mediante sentencia de 18 de noviembre de 20101, accedió a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos. “Obra en le plenario prueba de este presupuesto, según el cual la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional fue declarada administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte de Abel González Rincón, ocurrida el 28 de junio de 1995, y, condenada al pago de los perjuicios materiales sufridos por sus familiares, sentencia de 18 de noviembre de 1999.” (…) “En atención a los medios de convicción arrimados al plenario, la Sala considera que se encuentra demostrado el valor pagado por la Entidad demandante, Policía Nacional, en cuantía de $385.893.362,22, por concepto de la condena impuesta por esta Corporación de origen y fecha referidos.” (…) “En consideración a lo analizado, la Sala concluye que se encuentra demostrado el elemento subjetivo de responsabilidad del agente, por lo que procede a declarar responsable a título de culpa grave a José Antonio Cubillos, actuación que tuvo como fundamento la sentencia de reparación directa del 18 de noviembre de 1999, proferida por esta Corporación, dentro de la Acción Rad. N° 96 D 12604, demandante Abel González Reyes y Otros contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por la muerte de Abel González Rincón, ocurrida el 28 de junio de 1995.” “Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe advertir que la conducta negligente solo puede imputarse al demandado Cubillos, toda vez que si bien los demás demandados de William Posso, Orlando Barrera y Pedro Abel

Robledo Rodríguez, fueron destituidos de la Policía por los mismos hechos, se comprueba que no tuvieron relación directa con el deceso del Agente 1 Fls. 259 a 273 del cuaderno principal. 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272) 5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319 José Abel González Rincón, sino que se circunscribían a su omisión en el cumplimiento de sus funciones policiales, sin que tuviera incidencia en el hecho dañoso por el cual resultó condenada la Policía Nacional, es decir la conducta reprochable de los demás demandados no guarda relación de consecuencia con la muerte de la víctima (…).” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO ¿Se configuran los elementos sustanciales de la acción de repetición instaurada por la Nación –Policía Nacionalen contra de los señores José Antonio Cubillos, Pedro Abel Robledo Rodríguez, William Posso y Orlando Barrera por los hechos en los cuales perdió la vida el Agente de la Policía nacional Abel González Rincón y por los cuales se le declaró administrativamente responsable y se condenó a pagar los perjuicios demandados? ANÁLISIS JURÍDICO La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular

investido de funciones públicas, es por ello que en el proceso se debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. En el caso examinado aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 18 de noviembre de 1999, fecha en la cual el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera, condenó a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional a pagar las sumas correspondientes que debía a los familiares del agente de Policía Abel González Rincón como consecuencia de su muerte, circunstancia que da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por las normas contenidas en la Constitución Política, 5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272) 5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319 artículo 902, artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo3, y artículo 63 del Código Civil al distinguir las especies de culpa y dolo4. DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el H. Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa realice

un daño antijurídico5, que implica un menoscabo del patrimonio público. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de ésta.6 2 Constitución Política Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 3 “...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. “...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. 4 define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006. Radicado: 28448;

Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. “De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 09 de junio de 2010; Radicación: 37722; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E). “La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero,

6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272)

5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319 No obstante, antes de proceder al análisis de los elementos esenciales de la acción de repetición, se precisarán los medios probatorios en que ella se sustenta y la autenticidad de los mismos para su respectiva valoración. Con la demanda se allegó al proceso:

1. Copia auténtica de la orden de pago de fecha 18 de diciembre de 2001 emitida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, donde consta el pago que la entidad hiciera según lo ordenado por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera, a favor de los perjudicados por la muerte del agente de Policía Abel González Rincón (q.e.p.d).7

2. Copia auténtica de la Resolución N° 000628 del 10 de diciembre de 2001, mediante la cual el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional dispone el pago de la suma de $385.893.362,22, de acuerdo a lo señalado en la sentencia del 18 de noviembre de 1999 del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.8

3. Copia auténtica de la sentencia del 18 de noviembre de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera, en la cual se declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, por la muerte de Abel González Rincón, ocurrida el 28 de junio de 1995. Dicho fallo quedó en firme el 19 de mayo de 2000.9 la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un

acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.” 7 Fl. 20 del cuaderno 3. 8 Fls. 22 a 30 del cuaderno 3. 9 Fls. 39 a 64 del cuaderno 3. 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272) 5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319

4. Copia auténtica del acta de posesión del señor José Antonio Cubillos, quién para la fecha de los hechos se desempeñaba como agente de la Policía

Nacional.10 El Código Contencioso Administrativo en el artículo 168, respecto de las pruebas que son admisibles en los procesos ante la jurisdicción contencioso

administrativa11, hace la remisión al código de procedimiento civil, el cual frente a las pruebas documentales autoriza que se aporten a ellos en copia ya sea mediante reproducción mecánica o transcripción12. Pero, aún cuando autoriza la ley que dichos documentos sean presentados en copia, para que ésta tenga el mismo valor del documento original debe cumplir uno de los siguientes requisitos13:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa., Síguese de lo anterior que los documentos allegados al expediente cumplen con los requisito señalados por las normas procesales y puedan ser tenidos en cuenta como medios probatorios, dentro del presente proceso, en razón a haber sido compulsadas del original que reposa en los archivos de la institución demandante y, conforme lo ha exigido el Consejo de Estado cumplieron con el requerimiento de autorización para poder ser tenidas en cuenta por su autenticidad14. 10 Fls. 72 a 75 del cuaderno 3. 11 ARTICULO 168. Pruebas Admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración. 12 ARTICULO 253. Aportación De Documentos. <: Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo

1. Numeral 116, el nuevo texto es el siguiente:> Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento

13ARTICULO 254. Valor Probatorio De Las Copias. <: Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Numeral 117. 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272) 5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319 El objeto de la acción de repetición es lograr que se declare la responsabilidad de los señores José Antonio Cubillos, William Posso, Orlando Barrera, Pedro Abel Robledo Rodríguez por los hechos que dieron origen a la sentencia del 18 de noviembre de 1999 en la que se declaró administrativamente a la Nación –Policía Nacionaly se condenó a la a pagar los perjuicios causados a los familiares del señor Abel González Rincón (q.e.p.d), decisión que fue cumplida cabalmente. Por manera que lo que corresponde ahora es analizar si los elementos esenciales de la acción de repetición que esbozamos atrás se encuentran estructurados en este proceso. i) Calidad de servidor Público En relación con la calidad de servidores públicos que ostentaban los demandados al momento de la ocurrencia de los hechos, se encuentra en el plenario copia compulsada del original del acta de posesión N° 4573 del 23 de junio de 1993 del

señor José Antonio Cubillos15, como cabo segundo. De los demás demandados: Pedro Abel Robledo Rodríguez, William Posso y Orlando Barrera no se 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de mayo de 2010, Radicación No. 63001-23-31-000-1998-00125-01(19145) C.P. Gladys Agudelo Ordoñez. “El documento que dice contener la orden de pago de la condena carece de mérito probatorio, pues no cumple con las exigencias establecidas por los artículos 253 y 254 del C. de P.C., para que pueda ser valorado por el juzgador. En efecto, en relación con el primero de ellos, es decir, con el citado acto administrativo, el artículo 253 ibídem preceptúa que los documentos pueden ser allegados al expediente en original o en copia, pero tanto unos como otros deben ser auténticos para que puedan ser valorados por el juez, pues sólo así es posible inferir con certeza el origen y el contenido de los mismos, a efectos de que la parte contra quien se aducen pueda controvertirlos, de manera que los documentos se presumen auténticos en los supuestos establecidos por el artículo 252 del C. de P.C., y las copias son auténticas en los casos previstos por el artículo 254 ibídem. En todo caso la entidad demandante no cumplió ninguna de las exigencias previstas por el ordenamiento para la aportación del medio de prueba. En consecuencia la copia que dice contener la orden de pago a la cual se ha hecho alusión carece de mérito probatorio, no obstante, al margen de que no pueda ser valorado, aun cuando se hubiera

aportado con total apego a las normas antes señaladas, lo cierto es que la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la orden de pago carece de la virtualidad suficiente para acreditar el supuesto de extinción de la obligación –pago-, que, a su turno, comporta el presupuesto para subrogarse en la misma y poder reclamar la suma de dinero al demandado en la acción de repetición. De manera que al margen del mérito probatorio de la copia del acto administrativo allegada al proceso, así como de la idoneidad y conducencia probatoria de la certificación emitida por el Tesorero del Ministerio de Defensa, la entidad demandante no podía pretender acreditar el pago con un documento emanado de sus funcionarios y que, además, no da cuenta de que se haya producido el pago efectivo de la condena, pues la orden de pago tan sólo constituye un trámite administrativo que permite viabilizar el desembolso de una suma de dinero con cargo a un rubro presupuestal específico, pero no permite inferir que efectivamente se haya producido el pago a favor del beneficiario de la condena y correlativamente que la entidad se encuentra a paz y salvo por tal concepto”. 15 Fls. 72 a 75 del cuaderno 3. 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272) 5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319 acreditó en el proceso la calidad de servidores públicos; razón por cual solo se entrará a analizar la conducta desplegada por aquél ex agente y si le asiste

responsabilidad o no en el caso que nos ocupa. ii) La Calificación de la Conducta del Agente desplegada con Dolo o Culpa Grave La fuente de la obligación de la acción de repetición esta radicada en las siguientes normas: El artículo 90 de la Constitución Política señala que: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. Por su parte, el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) a cuyo tenor: “...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones” Así mismo, el artículo 78 de la misma normatividad, en su parte final, dispone que: “...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. A su vez, el artículo 63 del Código Civil al distinguir las especies de culpa o descuido, define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” Posteriormente fue emitida la ley 678 de 2001 que trajo consigo las presunciones de dolo y culpa grave (art. 5 y 6) como elementos sine quanon para estructurar la obligación de repetición. Pero como quiera que los hechos que la constituyen se

10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272) 5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319 realizaron cuando esta norma no había nacido a la vida jurídica16, la actuación de José Antonio Cubillos en lo que toca al dolo o culpa grave se estudiará sobre las normas vigentes al momento de realizar su conducta. La conducta endilgada a los señores: Pedro Abel Robledo Rodríguez, William Posso, Orlando Barrera y José Antonio Cubillos, especialmente este último por su condición de Agente de la Policía Nacional y compañero del occiso, se realizó violando de manera manifiesta e inexcusable las obligaciones, deberes y comportamientos asumidos al momento de ingresar a la institución, como a l respeto a los derechos de las demás personas ya fueran sus propios compañeros, con lo cual se transgredió el reglamento de disciplina y ética de la Policía Nacional. Para inferir si la conducta del ex agente de Policía José Antonio Cubillos estuvo acompañada de “culpa grave” o “dolo”, y así establecer si hay lugar a declarar su responsabilidad patrimonial, vale la pena traer a colación la referencia que en la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercerahizo del proceso penal seguido contra el antes mencionado y sus acompañantes por el delito de homicidio agravado, en el que se profirió en su contra medida de aseguramiento de detención privativa.

A pesar de haber concluido el proceso penal militar con sentencia condenatoria, el Tribunal Superior Militar, resolvió mediante providencia del 27 de noviembre de 1997 declarar la nulidad de lo actuado, procediendo a iniciar nuevamente el proceso ordenando se constituyera el Consejo Verbal de Guerra. Durante dicho proceso se tiene prueba de que el delito de homicidio en la humanidad del señor Abel González Rincón (q.e.p.d) lo cometió el ex ST. José Antonio Cubillos, estando en servicio activo, aunque no consta cual fue la finalización del mismo. Igualmente en su contra se adelantó proceso disciplinario, en el cual mediante fallo de primera instancia el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional “LA DESTITUCION, para el SR. CUBILLOS JOSE ANTONIO, por aparecer responsable de transgredir el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, “consistente en haberse 16 Dicha ley empezó a regir el 4 de agosto de 2001. 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020030245002 (40272) 5aCdeE/IJJ/cip IUS-2011-97319 dedicado durante la prestación del primer turno de vigilancia a actividades ajenas al servicio, tales como la ingesta de bebidas embriagantes y al juego de rana en un establecimiento público, presentándose de lo anterior, una riña con un agente

(…) el cual a la postre resultó muerto, por impacto de arma de fuego que le propinara éste inculpado, tal como él mismo lo preconoció (sic) dentro de la investigación. Se suma a lo anterior el hecho de haber empleado los bienes de la institución, para la ejecución de las conductas, pues se encontraba en traje de uniforme, portaba armamento y radio de comunicaciones policiales de dotación oficial”.17 Teniendo en cuenta lo anterior, esta Procuraduría Delegada es del criterio que de la valoración integral de las pruebas obrantes en el plenario, emerge con absoluta claridad que la conducta de José Antonio Cubillos estuvo acompañada de “dolo”, entendido éste como “la intención manifiesta de realizar algo que antes lo ha concebido en su mente, lo ha aceptado y conforme a su querer ha actuado”, que es lo que se infiere de los medios probatorios aportados al proceso y que hacen relación a los medios probatorios penal y disciplinario referidos en párrafos anteriores y en donde se concluyó, además, que la conducta punible de homicidio agravado había sido cometido en ejercicio de sus funciones públicas. Lo que se indica que su voluntad estuvo dirigida a atentar contra la vida e integridad per