PGN - ELEMENTOS DE LA INHABILIDAD - Se tiene que únicamente se discute el

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Acto de elección del concejal de sincelejo por inhabilidad prevista en La ley 136 de 1994. CAUSAL DE NULIDAD-Inhabilidad por parentesco. Se cita en extenso lo dispuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de 22 de julio de 2021. Al respecto dicha Sala señaló que, de conformidad con el artículo 139 del CPACA, cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. Los motivos y causales para que ello se produzca fueron consignadas en el artículo 275 de esta misma codificación, así: (…).

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.

INHABILIDAD DE CONCEJAL-Fundamento legal/INHABILIDAD POR PARENTESCO-Como una de las prohibiciones para el ejercicio de autoridad. Para el cargo de concejal, el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, consagra las siguientes causales de inhabilidad: Dentro de los supuestos del numeral 4 ibidem se encuentra la llamada “inhabilidad por parentesco”. En efecto, “el ejercicio de autoridad por parte de pariente es una de las prohibiciones para el acceso a casi todos los cargos de elección popular. En tal

escenario, y aun cuando no se trate de la elección de la persona que detenta y ejerce la autoridad civil, política, administrativa o militar, su propósito es el de evitar que el candidato se valga de las prerrogativas de su pariente, so pena de comprometer la igualdad en la contienda electoral frente a los demás candidatos”. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Elementos para su configuración La Sección Quinta ha sostenido que se requiere para su configuración, en el caso de los aspirantes al respectivo concejo, la presencia de los siguientes elementos que deben verificarse de manera individual y ser concurrentes: Parentesco: vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal.

Elemento temporal: que el funcionario haya ejercido autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección.

Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal.

Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.

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Página 1 INHABILIDAD POR PARENTESCO-Se necesita que el parentesco o vínculo exista en los grados y modalidades que dice la ley. INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-Toda vez que su hermana ocupaba un

cargo desde el cual ejercía autoridad administrativa, lo que se demostraría si se mira el nivel jerárquico que tenía en la ESE. ELEMENTOS DE LA INHABILIDAD-Se tiene que únicamente se discute el elemento objetivo de la inhabilidad alegada, por lo que los otros tres criterios (consanguineidad, temporalidad y territorialidad) se dan por acreditados/ELEMENTOS DE LA INHABILIDAD-Elemento objetivo, se concreta en el ejercicio de autoridad, puntualmente administrativa. CARGOS CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Según el criterio orgánico y funcional, que han sido ampliamente desarrollados por el Consejo de Estado Desde el 2005, se tiene que el criterio orgánico hace referencia a que el “ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es {sic} una manifestación de dicha autoridad. Desde igual fecha, el criterio funcional se entendió como que “las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto”. Para esta Delegada, el criterio orgánico determina que la dirección y/o autoridad administrativa la ejercen los alcaldes, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales. Situación o condición que no le resulta aplicable a la hermana de la demandada – inhabilidad - por cuanto no ocupó ninguno de los cargos mencionados. Fue Subdirectora

Administrativa y Financiera de la ESE San Francisco de Asís, dependiente de la Gerencia de la misma entidad del Municipio de Sincelejo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 30 de julio de 2021 Concepto No. 2021-07-NE-152 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN: 70001-23-33-000-2019-00284-03 (ppal) 70001-23-33-000-2020-00007-00

DEMANDANTE: SANDRA PAOLA ANILLO DÍAZ Y OTROS

DEMANDADA: DIANA LUCÍA ARBELÁEZ HERNANDEZ,

CONCEJAL SINCELEJO -SUCRE-, PERÍODO 2020-2023

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 27 de octubre de 2019, se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de

Asambleas Departamentales, concejos Distritales y Municipales, y Juntas Administradoras Locales. 1.1.2. El 10 de noviembre del mismo año, mediante formulario E 26 CON, se

declaró la elección de DIANA LUCIA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ como concejal del municipio de Sincelejo, Sucre, para el periodo constitucional 2020 – 2023. 1.1.3. ANGELICA MARÍA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ, hermana de DIANA LUCIA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ – demandada – se desempeña desde el 3 de mayo de 2016 como Subdirectora Administrativa y Financiera de la E.S.E San Francisco de Asís del municipio de Sincelejo, Sucre. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.1.4. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, los ciudadanos SANDRA PAOLA ANILLO, JUAN CARLOS GARRIDO y OSCAR DAVID CANCHILA solicitaron que se declare la nulidad del formulario E 26 CON de 10 de noviembre de 2019. 1.2. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 19 de mayo de 2021, NEGÓ las pretensiones de las demanda de nulidad de la elección de DIANA LUCIA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ como concejal del municipio de Sincelejo, Sucre, para el periodo constitucional 2020 – 2023.

El Tribunal planteó el problema jurídico en los siguientes términos: “Conforme a lo anterior, el PROBLEMA JURÍDICO que se debe resolver, se contrae en determinar sí, la señora DIANA LUCIA ARBELÁEZ, al resultar elegida como

concejal del municipio de Sincelejo, Sucre para el período constitucional 20202023, incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, puesto que su hermana ejercía autoridad civil y/o administrativa, al ostentar el cargo de Subdirectora Administrativa y Financiera de la ESE San Francisco de Asís de Sincelejo”. Para resolver dicho cuestionamiento se refirió a i) la finalidad de los regímenes de inhabilidades para los cargos de elección popular; ii) la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000; iii) el elemento material – ejercicio de autoridad civil o política, administrativa o militar; y finalmente descendió al iv) caso concreto De la finalidad de los regímenes de inhabilidad para los cargos públicos destacó que según el ordenamiento constitucional1 y jurisprudencia de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 el efecto útil de este es “impedir el acceso a cargos públicos de aspirantes que antecedentemente – en el período que señala la normatividad que gobierne la situación en específico - ejercieron funciones públicas en determinados cargos, en 1 Artículos 2 y 40 2 Sentencias: C 1412 de 2000; C 064 de 2003; C 037 de 2018;

3 Sentencias: (i) 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008-00087-03 (SP); (ii) 21 de enero de 2021, Rad. 201900588 (S5); (iii) 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02 (S5); (iv) 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 (S5). Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 aras de garantizar el recto y transparente desempeño de las funciones que emanan de la función pública.” Frente a la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 recordó que el artículo 293 superior establece que la ley determinará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos que aspiren a ser elegidos por voto popular, para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, siendo para el caso de los concejos municipales el artículo 312 ibidem.

Igualmente, que la Ley 617 de 2000 –que reformó parcialmente la Ley 136 de 1994 – estableció las inhabilidades de los concejales y, en relación al ejercicio de autoridad, señaló en su artículo 40.4, que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal “Quien tenga vínculo … de parentesco en segundo grado de consanguinidad … con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección

hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito” Advirtió que el propósito general de las inhabilidades es “evitar el uso del poder del Estado con fines electorales. En tal virtud, se restringe válidamente el derecho a ser elegido, tomando en consideración las atribuciones asignadas al servidor público mientras ostentó un empleo o cargo en el Estado, en una época señalada en la norma, con referencia a la fecha de los comicios”. Puntualmente, de la lectura de la causal alegada, recordó que para que esta se configure, es necesario que se aleguen, materialicen y prueben todos los elementos que la componen, así: “1.- Que exista parentesco o vínculo por matrimonio, o unión permanente con un funcionario (elemento de parentesco o vínculo). 2.- Que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección (elemento temporal) 3.- Que el ejercicio de la autoridad haya tenido lugar en el respectivo municipio o distrito (elemento espacial o territorial) Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 4.- Que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores (elemento objetivo o de autoridad)”4

Subrayó que frente al elemento objetivo – ejercicio de autoridad – “acudiendo al artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que se puede determinar a partir de los criterios orgánico y

funcional. Por esta vía, se entiende que el ejercicio de autoridad administrativa está determinado por la categoría o nivel directivo del cargo público (criterio orgánico), o por la naturaleza de las funciones (criterio funcional), sin importar si efectivamente las ha desarrollado, pues basta tenerla o la potencialidad de su ejercicio para su configuración”5 Del elemento material – ejercicio de autoridad civil o política, administrativa o militar adujo que el la Sección Quintal del Consejo de Estado, en posición pacífica y reiterada6 se ha referido a los artículos 1887 y 1908 de la Ley 136 de 1994, encontrando que “no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer actos de 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 2011-02237. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de marzo 2021, Rad. 2019-03154-01 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 10 de septiembre de 2020. Rad. 44001-23-40-000-2019-00184-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandado: JUAN JOSÉ ROBLES JULIO - ALCALDE DE MANAURE, LA GUAJIRA, PERÍODO 2020-2023, Consejo de Estado, Sección Quinta. Rad. 15001-23-33-000-2019-00579-02. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandada: Karen Lucía Molano Granados, Concejal deTunja, período 2020-2023; Consejo de Estado,

Sección Quinta, sentencia del 26 de agosto del 2004, Rad. 07001-23-31-000-2003-00007-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de julio del 2004, Rad. 13001-23-31000-2003-0004-01, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de abril del 2005, Rad. 13001-23-31-000-2003-00024-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa; Consejo de Estado; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de marzo del 2005, Rad. 15001-23-31-0002003-02963-02, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de marzo del 2005, Rad. 17001-23-31-000-2003-01553-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de marzo del 2005, Rad. 25000-23-24-000-2003-01112-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de febrero del 2005, Rad. 25000-2324-000-2003-01125-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre del 2005, Rad. 41001-23-31-000-2003-01299-02, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado,

Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre del 2004, Rad. 44001-23-31-000-2003-0866-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de abril del 2006, Rad. 52001-23-31000-2003-01700-02, M.P. Filemón Jiménez Ochoa; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de mayo del 2006, Rad. 08001-23-31000-2004-00017-01, M.P. Reinaldo Chavarro Buritica; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero del 2010, Rad. 50001-23-31-000-2007-01129-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de julio del 2009, Rad. 13001-23-31000-200700785-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de febrero del 2009, Rad. 13001-23-31-000-2007-00800-01, M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de abril del 2013, Rad. 13001-23-31-000-2007-0080001, M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre del 2016, Rad. 4700123-33-000-2015-00492-02, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia

del 5 de mayo del 2016, Rad. 54001-23-33-000-2015-00530-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de julio del 2016, Rad. 63001-23-33-000-2015-00377-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre del 2016, Rad. 7600123-33-000-2015-01395-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de julio del 2016, Rad. 76001-23-33-000-2015-01487-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre del 2016, Rad. 13001-23-33-000-201600078-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre del 2016, Rad. 1300123-33-000-2016-00114-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 7 Autoridad Civil. 8 Dirección Administrativa Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 autoridad y mando, pues se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada

entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y lograr su cumplimiento” Que la misma corporación ha indicado que para que se configure este tipo de autoridad requiere “el desempeño de actos de dirección, que implican un grado de autonomía decisoria con el que se ejercen las funciones legalmente establecidas en cada caso particular.”9 La tesis que tiene el máximo tribunal desde el 200510 – reiterada en 201311 - es que para establecer “si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto” (Negrilla del Tribunal). El a quo advirtió que la autoridad administrativa “hace referencia a los poderes decisorios de mando o imposición que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa”12

Finalizó señalando que “el elemento referente a la autoridad debe interpretarse de manera objetiva, es decir, que no requiere la verificación efectiva de que el servidor público haya hecho uso de algunas de las atribuciones que le otorga la ley, sino que basta con que aquel tenga la virtualidad o potencialidad de desarrollarlas, para afirmar que ejerció autoridad. En otras palabras: la autoridad se ejerce por el mero hecho de detentarla”13 (Negrilla del Tribunal) 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, 10 de septiembre de 2020. Rad. 2019-00184-01. 10 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 9 de septiembre de 2005. Rad 2003-01299-02 (3657). 11 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 23 de septiembre de 2013 Rad. 2012-00048-01, 12 Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia de junio 9 de 1.998. Exp. AC-5779, reiteración realizada en sentencia de Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019. Rad. 2018-00628-00. 13 En este sentido se ha pronunciado la Sección Quinta del Consejo de estado, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de Julio 14 de 2005. C.P. Reinaldo Chavarro Buritica Rad. 170012331000200301538-01 (3681); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de junio de 2009 C.P. María Nohemí Hernández Pinzón Rad. 68001-23-15000-2007-0067702; Consejo de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Página 7 Descendió al estudio del caso en concreto exponiendo los medios probatorios que se encontraban en el acervo recaudado, afirmando que: i) Elemento de consanguinidad14: DIANA LUCIA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ y ANGÉLICA MARÍA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ son hermanas, por lo que se encuentra configurado. ii) Elemento temporal15: ANGÉLICA MARÍA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ “fue nombrada en el cargo de Subdirectora Administrativa y Financiera, cargo de carácter de Libre Nombramiento y Remoción, Código 068, Grado 14, mediante resolución 00000255 del 3 de mayo de 2016, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha y que hasta la fecha de la expedición de la certificación, correspondiente al 20 de noviembre de 2019, continuó desempeñándolo, hecho que también es aceptado en la contestación de la demanda”, materializándose así requisito. iii) Elemento territorial16: Recordó que por disposición jurisprudencial solo es necesario que la autoridad se “ejerza” en el respectivo municipio o distrito, por lo que en el presente caso el elemento espacial se encontraría acreditado si dicha autoridad se dio al interior de la entidad territorial correspondiente a la corporación para la cual fue elegido el demandado.17 Estado, Sección Quinta sentencia de 17 de febrero de 2005 María Nohemí Hernández Pinzón Rad. 27001-2331-000-2003-00764-02(3441); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013 C.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 17001-23-31-0002011-00637-01 (Acumulado) y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, CP. Alberto Yepes Barreiro Rad. 19001-33-31-006-2011-0044201. Reiterada en providencia del Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-33-000-2019-03154-01, Actor: JOHN ARLEY PARDO ESCOBAR, Demandado: JUAN CAMILO CALLEJAS TAMAYO – DIPUTADO DE ANTIOQUIA, PERÍODO 2020-2023 14 Numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 15 Numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 16 Numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 17 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P. Amado Gutiérrez Velásquez Radicación número:

1346. Actor: Pedro Pablo Velandia Rincón y otros. Demandado: Alcalde del Municipio de San Cayetano. 17 de

agosto de 1996; Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P. Susana Buitrago Valencia, expediente:2007-0080001; Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Susana Buitrago Valencia, expediente: 2007-00800-01 Sentencia de 20 de febrero de 2009; Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Mauricio Torres Cuervo, expediente: 2007-00785-01 Sentencia de 31 de julio de 2009; Consejo de Estado, Sección Quinta C.P Reinaldo Chavarro Buritica, 2000-2867-01. Actor: John Alexander Campos. Demandado: Concejal del Municipio de Tunja; Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Filemón Jimenez Ochoa, expediente: 2003-03756 Actor: Genaro Segundo Annicchiarico Iseda. Demandado : Alcalde del Municipio de Tamalameque; Consejo de Estado, Sección Quinta C.P María Nohemí Hernández Pinzón, expediente: 2003-02963 actor: Cesar Augusto López Morales, Demandado: Juver Orlando García Vargas; Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Reinaldo Chavarro Buritica, expediente: 2003-01538-01 Actor: Procurador Regional del Caldas. Demandado: Alcalde del Municipio de Viterbo; Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Filemón Jiménez Ochoa 2003-03756-01

Actor: Genaro Segundo Annicchiarico Iseda, Demandado: Enrique Jiménez Noriega, Alcalde Municipal de Tamalameque; Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Reinaldo Chavarro Buritica, expediente 2003-0157101 Actor: Luis Enrique Lengua Páez, Demandado: Alcalde del Municipio de San Pelayo

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Página 8 Con ello , afirmó que este elemento también se encuentra acreditado, pues “la señora ANGÉLICA MARÍA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ fue nombrada en el cargo de Subdirectora Administrativa y Financiera de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, entidad pública de categoría especial, descentralizada del orden Municipal de Sincelejo18, siendo ésta la entidad territorial para la cual fue elegida la señora DIANA LUCIA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ como Concejal a través del acto demandado”. iv) Presupuesto de autoridad, análisis objetivo: Recordó que el ejercicio de autoridad “se determina objetivamente en razón a las funciones asignadas a cada funcionario, la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de autonomía y el poder de mando sobre la sociedad o los empleados, pues el legislador no se limitó a describir los cargos desde los cuales se puede ejercer autoridad administrativa sino que planteó algunos criterios que son el orgánico y el funcional, junto con la descripción de una serie de actividades que implican el ejercicio de esta autoridad y las actividades a que se refiere la norma no comportan un listado específico sino meramente demostrativo”. Que el Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada19 que se está

investido de autoridad administrativa en la medida en que el empleo o cargo que ocupa, corresponda a uno de los máximos niveles decisorios de la respectiva dependencia o entidad; o, cuando sus atribuciones le permitan adoptar decisiones sobre aspectos relativos al manejo del personal vinculado con la institución, a la ordenación del gasto, a la celebración de contratos, entre otros; competencias que no sólo comprometen los recursos públicos de las entidades sino que a su vez puedan generar derechos y obligaciones frente a terceros. Por lo anterior - y teniendo en cuenta la inhabilidad alegada por el demandante - “se requiere demostrar que el pariente de la demandada “haya ejercido” autoridad administrativa y/o civil.”, para lo cual trajo a colación al manual de funciones y competencias laborales20 de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo y una certificación expedida por la Gerente de la ESE de 20 de noviembre de 2019. 18 La ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, es una entidad pública de categoría especial, descentralizada del orden municipal, creada mediante el Acuerdo No. 008 de 8 de mayo de 1997, emanada del concejo municipal de Sincelejo, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en el art. 195 de la Ley 100 de 1993 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 12 de agosto de 2013. Rad. 2011-00663-01. 20 Acuerdo Nº 0000006 de 27 de abril de 2016 “Por el cual se ajusta el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de la E.S.E. Unidad San Francisco de Asís”

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Página 9 Expuso en extenso las 45 funciones asignadas al cargo de Subdirectora Administrativa y Financiera, código 068, grado 14 que ocupaba la hermana de la demandada y advirtió que solo de algunas de ellas se podría predicar el ejercicio de autoridad administrativa. Se refirió puntualmente a las que tienen insertas el término “dirigir”, y precisó que según los más recientes pronunciamientos del Consejo de Estado “no toda actividad que se refiera a “dirigir” comporta autoridad administrativa, sino que para su configuración, se requiere el desempeño de un cargo público que otorgue a su titular poder de mando, facultad decisoria frente a la sociedad o los subordinados y dirección de asuntos propios de la función administrativa, orientados al debido funcionamiento del aparato administrativo51 , sin que se requiera necesariamente la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien, por parte del funcionario pariente, el ejercicio material de las funciones atribuidas”21. (negrilla del Tribunal) De las 45 funciones específicas asignadas, solamente las establecidas en los numerales 1, 5, 15, 24, 25, 37, 38 y 43 incluyen el verbo “dirigir”, por lo que de ellas entró a analizar si tenían o comportan el ejercicio de autoridad administrativa. Para mayor claridad se señalan número de función, la descripción y, el análisis

realizado. FUNCIÓN DESCRIPCIÓN ANALISIS DEL TRIBUNAL De acuerdo con lo establecido en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, la facultad de dirección administrativa la ejercen, entre otros, los empleados oficiales Planear, dirigir, organizar, autorizados para ordenar gastos con cargo a fondos municipales, por lo que entró coordinar y controlar el a identificar si la dirección y control de recursos que lleva esta función, forma 1 manejo de los recursos parte de la ordenación, y a puntualizar si la funcionaria tenía cierto grado de humanos, físicos y financieros autonomía. de la Empresa en materia de presupuesto, pagaduría, Acudió a la Real Academia de la Lengua para definir el verbo “controlar”, contabilidad, facturación, evidenciando que el control de recursos financieros lleva inmersa la ordenación, mantenimiento y servicios sin embargo, la función analizada está acompañada de otros verbos como dirigir, generales. organizar y coordinar, limitándolo más a una labor de apoyo en quien sí ostenta la facultad de ordenación, siendo en este caso, la gerente de la E.S.E. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, 6 de mayo de 2013. M.P. Alberto Yepes Barreiro Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 10 Por su parte, la facultad de ordenación, de acuerdo con la descripción del ejercicio de autoridad administrativa, “requiere cierto grado de autonomía para ejercerla, lo

que implica verificar si en esa gestión se cuenta con autonomía para disponer y tomar decisiones al respecto; en este caso se encuentra que su función sirve de apoyo para lograr el desarrollo de los planes, programas, metas y objetivos de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís”. Según ce