PGN - ELEMENTOS DEL TRIBUTO - Facultad del concejo municipal según jurisprudencia del cons

ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Concejo municipal facultado para fijarlos respecto del impuesto de alumbrado público OBLIGACIÓN TRIBUTARIA-Concejos Municipales fijan los elementos del impuesto según jurisprudencia de la Corte Constitucional Para esta Procuraduría Delegada no es de recibo la pretensión del apelante pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 1° de la referida Ley 97 de 1913, es viable constitucionalmente que los concejos municipales fijen los elementos de la obligación tributaria, cuando la ley que crea el tributo no lo haga. ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Facultad del Concejo Municipal según jurisprudencia del Consejo de Estado Al respecto, es importante anotar que si bien es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado se venía apartando de la sentencia de exequibilidad C-504 de 2002, en pronunciamientos como los que citó el recurrente para fundamentar su recurso; también lo es, que la Alta Corporación ha cambiado su posición y ha concluido, en similares términos a los de la Corte Constitucional, que los concejos municipales tienen la posibilidad de señalar los elementos del tributo cuando no estén claros en la ley. ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Regulación Constitucional De acuerdo con la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, no es dable invocar la inaplicación de la Ley 97 de 1913, por el hecho de no fijar los elementos del tributo, por cuanto los concejos municipales y distritales igualmente están facultados por el artículo

338 de la Constitución Política y por los principios de autonomía y descentralización territorial, para fijar dichos elementos. IMPUESTOS-Hecho generador alumbrado público En relación con el hecho generador, aunque la ley 97 de 1913 al crear el impuesto en cita, no definió expresamente sus elementos, entre ellos, el hecho generador, del literal d) del artículo 1°, se desprende que el mismo consiste en el “servicio de alumbrado público”. Concepto 099 2011-196727 Bogotá, D.C., 14 de junio de 2011 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18542 2

Consejero Ponente : Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 76001233100020090048901

Radicado: 18542

Asunto: Nulidad Acuerdos 060 y 070 de 2001 Vijes - Valle

Actor : FERNANDO YEPES GOMEZ y DIEGO FERNANDO MEDINA CAPOTE De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda

instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- Los ciudadanos FERNANDO YEPES GOMEZ y DIEGO FERNANDO MEDINA CAPOTE, obrando en su propio nombre, acudieron ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad de los Acuerdos 060 y 070 de 2001, expedidos por el Concejo Municipal de Vijes (Valle), por los cuales se estableció la tasa del impuesto del servicio de alumbrado público, en el Municipio de Vijes. Estima la demandante que el acto acusado contraviene los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 123, 124, 125, 150, 313, 315, 333 y 338 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 153 de 1887 y la Ley 136 de 1994. 2.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 4 de junio de 2010, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 3 Expediente 18542 2.1.- Los acuerdos demandados se fundamentan entre otras normas, en la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, normas que se encuentran vigentes de acuerdo al pronunciamiento reciente del Consejo de Estado1, en el que sostuvo: “(…) en efecto, la Ley 97 de 1913, en el literal d) de su artículo 1° estableció dicho impuesto para el entonces municipio de Bogotá, el cual fue extendido a los demás municipios mediante la Ley 84 de 1915,

normas que según precisión hecha por la Sección Cuarta de esta Corporación, “se encuentran vigentes las modificaciones expresas y tácitas de normas posteriores como lo ha reconocido esta Sala en ocasiones anteriores” (…)”. El Consejo de Estado en sentencia del 13 de noviembre de 1998 (Exp. 9124), consideró que la Ley 97 de 1913 establece que los sujetos activos del gravamen son los municipios y que el hecho generador del mismo es “el servicio de alumbrado público”. Este hecho generador no se aparta de lo dispuesto en la Ley 97 de 1993, la cual cobra plena vigencia, al presentarse la fijación de unas tarifas acordes al principio de equidad tributaria propugnado por la Corte Constitucional en su pronunciamiento de constitucionalidad de la norma, y que guarda plena coherencia con lo indicado en el fallo C-537 de 23 de noviembre de 1995, en el cual se estimó que: “la regla general en virtud de lo dispuesto por el artículo 338 superior, es que la ley que crea una determinada contribución, debe definir directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Pero no obsta para que dentro de una sana interpretación de las normas constitucionales, sean las entidades territoriales las que con base en los tributos creados por la Ley, puedan a través de las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales y distritales, a través de sus corporaciones, fijar los elementos de la contribución respectivos, o sea, sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, así como las tarifas de las

mismas”. Frente a los demás elementos del tributo, cuyo establecimiento le correspondería a cada municipio, debe decirse que los Concejos no cuentan con libertad absoluta 1 Sentencia de 6 de mayo de 2010, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Expediente 18542 4 para fijarlos, pues tanto los sujetos pasivos como las bases gravables y tarifas, que en este caso no fueron fijados por el legislador, deben corresponder a las características del hecho generador señalado en la Ley, de tal forma que no distorsione el tributo ni se altere su esencia, guardando una íntima relación con el hecho generador, esto es, que el municipio proporcione la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación vehicular o peatonal, dentro de su perímetro urbano y rural. Es por esto que el Consejo de Estado ha considerado en cuanto a la potestad tributaria de los Concejos Municipales o Distritales, que éstas no son ilimitadas, como se deriva del numeral 3 del artículo 287 y el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución. En este campo la autonomía local no es plena, sino limitada y proviene de los dispuesto en la Constitución y la ley.2 La anterior posición ha sido reiterada por la Alta Corporación en sentencia de 6 de agosto de 2009, con ponencia del doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, donde en concordancia con la sentencia C-035 de 2009, manifestó la Corporación: “… la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros

mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado”. Dicho lo anterior, y con fundamento en la constitucionalidad de la Ley 97 de 1913 y el marco rector entregado por el artículo 338 Constitucional, en materia de competencia impositiva de orden nacional o territorial, debe decirse, que el municipio era competente para fijar los elementos que desarrollan el tributo que recae sobre la prestación del servicio de alumbrado público dentro de su jurisdicción territorial, facultad de la cual hizo uso con la expedición de los actos demandados, por medio de los cuales se realizó una modificación a las tarifas ya existentes como se concluye de la motivación del Acuerdo 060 de 2001, donde se indica: “en la actualidad el Municipio de Vijes ha fijado unas tarifas para el alumbrado público, que no compensan el valor de los gastos (…)”. 2 Consejo de Estado, Sentencias 13584 y 13576 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 12591 y 13820 C.P. Dra. Ligia López Díaz. 5 Expediente 18542 Luego, con la expedición de los acuerdos acusados la administración no excedió los lineamientos establecidos por el artículo 313 (4) de la Constitución, puesto que con ellos no se crea un tributo de carácter municipal, sino que se da alcance a los elementos previamente establecidos por el legislador para el cobro de dicho gravamen, desarrollándose dentro del marco legal existente. 3.- El accionante FERNANDO YEPES GOMEZ, interpuso recurso de apelación

contra la sentencia del a quo sustentado en los siguientes términos: Las razones de inconformidad son básicamente las mismas de la discusión jurídica que se planteó como argumentos de la nulidad de los actos acusados, y que se oponen diametralmente a las consideraciones del a-quo y de alguna forma frente a alguna de las tesis que el Consejo de Estado ha propuesto. 3.1.- Incompetencia de la autoridad territorial para la fijación de elementos de un tributo. La corporación administrativa no tiene competencia para fijar los elementos de un tributo, cuando éstos no hayan sido definidos por el legislador. La facultad normativa de crear o establecer tributos, caracterizada por ser una actuación genérica, abstracta, indispensable, irrenunciable e imprescriptible, que no se extingue con su ejercicio, recae en el Congreso de la República, originariamente y en las asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, de forma derivada. El Consejo de Estado3 ha sostenido que la autonomía de los entes territoriales en materia tributaria es restringida, toda vez que no es originaria sino derivada, ya que los artículos 300 numeral 4 y 313 numeral 4 de la Constitución Política claramente determinan que las Asambleas y los Concejos decretan, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el 3 Sentencia de 4 de septiembre de 2008, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Expediente 16850. Expediente 18542 6 cumplimiento de sus funciones. En otros términos, sólo el Estado es titular del poder tributario originario, mientras que las entidades territoriales a través de sus asambleas y concejos gozan de un poder tributario derivado.

3.2.- Delineamientos que debe precisar la ley creadora del tributo. Los acuerdos expedidos por el Concejo Municipal de Vijes – Valle, resultan contrarios a la Constitución Política, ya que para que una corporación territorial se pronuncie respecto al establecimiento de tributos, debe existir previamente una ley que lo establezca, ajustada a las exigencias que allí mismo se prevén. La disyuntiva del pleito jurídico de autos, radica en que la legislación que ha servido de base para la reglamentación del impuesto al alumbrado público, no contiene el primigenio requisito que la normatividad legal creadora del tributo debe puntear, pues como mínimo corresponde a la ley precisar el hecho generador, ese supuesto de hecho que, por ser indicativo de la capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación; elemento éste, del que carece la preceptiva normativa. En la misma providencia del Consejo de Estado citada anteriormente se dio claridad al defecto de que adolece tanto la Ley 97 de 1913 como la Ley 84 de 1915, cuando consigna: “(...) De la definición del “servicio de alumbrado público” no es posible determinar con certeza el hecho generador del tributo, entendido como el presupuesto previsto en la ley, de contenido económico y revelador de capacidad contributiva que de producirse da lugar al nacimiento de la obligación tributaria” En el presente caso el Concejo Municipal tuvo como soportes jurídicos la Ley 97 de 1913, norma que no se ajusta al texto constitucional contenido en el artículo 338, resultando por lo tanto abiertamente ilegal el tributo regulado desde el año 2005.

7 Expediente 18542 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis, la legalidad de los Acuerdos 060 y 070 de 2001, expedidos por el Concejo Municipal de Vijes – Valle, por medio de los cuales se modifica la tasa del impuesto del servicio de alumbrado público. Se trata de definir si el Municipio de Vijes tenía facultad para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público, en los términos en que lo hizo en los acuerdos demandados. Acorde con lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Para esta Procuraduría Delegada no es de recibo la pretensión del apelante pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, mediante la cual se declaró la exequibilidad del literal d) del artículo 1° de la referida Ley 97 de 1913, es viable constitucionalmente que los concejos municipales fijen los elementos de la obligación tributaria, cuando la ley que crea el tributo no lo haga. Además, conforme al numeral 4 del artículo 313 y el artículo 338 de la Constitución Política, el concejo municipal está facultado para fijar impuestos. Así mismo, el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915 autorizaron a los municipios para regular el impuesto de alumbrado público. Al respecto, es importante anotar que si bien es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado se venía apartando de la sentencia de exequibilidad C-504 de 2002, en pronunciamientos como los que citó el recurrente para fundamentar su

recurso; también lo es, que la Alta Corporación ha cambiado su posición y ha concluido, en similares términos a los de la Corte Constitucional, que los concejos municipales tienen la posibilidad de señalar los elementos del tributo cuando no estén claros en la ley.5 4 Sentencia C-504 de 2002 5 Sentencias de 9 de julio de 2009 y 6 de agosto de 2009, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño y Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expedientes 16544 y 16315, respectivamente. Expediente 18542 8 El Ministerio Público considera que la nueva posición de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, está acorde con las normas legales6 que autorizaron a los concejos la creación del impuesto de alumbrado público y con las normas constitucionales que otorgan las correspondientes facultades fiscales a las entidades territoriales7. De acuerdo con la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, no es dable invocar la inaplicación de la Ley 97 de 1913, por el hecho de no fijar los elementos del tributo, por cuanto los concejos municipales y distritales igualmente están facultados por el artículo 338 de la Constitución Política y por los principios de autonomía y descentralización territorial, para fijar dichos elementos. Adicionalmente, las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional al tomar la decisión de declarar la exequibilidad del literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 permiten concluir, en el presente asunto, que el Concejo de Vijes cuenta con la facultad para modificar las tarifas del impuesto de alumbrado público, no definidas por el legislador.

2.- En relación con el hecho generador, aunque la ley 97 de 1913 al crear el impuesto en cita, no definió expresamente sus elementos, entre ellos, el hecho generador, del literal d) del artículo 1°, se desprende que el mismo consiste en el “servicio de alumbrado público”. Así las cosas, no se recomienda declarar la nulidad de los acuerdos acusados, con fundamento en la inaplicabilidad de la Ley 97 de 1913. Por lo tanto, se concluye con toda precisión que el Concejo Municipal de Vijes estaba facultado para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público (tarifas), conforme lo hizo en los Acuerdos 060 y 070 de 2001, para el municipio de Vijes – Valle. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. 6 Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. 7 Artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política 9 Expediente 18542 De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado