PGN - ELEMENTOS FACTICOS DE DEBATE - Debe el juez establecer circunstancias de modo, tiemp

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Decisión por acción de reparación directa por falla en el servicio RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-No se configura sino por nexo causal entre el hecho y la acción u omisión/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado El Consejo de Estado ha sostenido que “la demostración del mal estado de la vía no es, por sí sola, suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de producirse un daño, pues esa prueba debe acompañarse de la acreditación del nexo causal entre éste y la acción u omisión en que pudo haber incurrido la administración, en su deber de mantenimiento de la malla vial” En el presente caso, no se demostró el mal estado de la vía y no hay prueba de que el accidente se ocasionara por las características de la vía. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Surge decisión posterior según jurisprudencia del Consejo de Estado … la sentencia recurrida se enmarca dentro de la causal PRIMERA del artículo 250 del C.P.A.C.A, para interponer el recurso extraordinario de revisión, pues después de dictada la sentencia de segunda instancia surgieron documentos que confirman y ratifican los fundamentos jurisprudenciales expuestos en la demanda y durante todo el trámite del proceso. Sobre la responsabilidad de INVIAS, con posterioridad a la presentación de la demanda, surgió una jurisprudencia que por razones lógicas no pude aportar como fundamento de la misma por cuanto no se había producido, se trata de la sentencia de 6 de septiembre de 2001, Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández

Enríquez, acerca de las características que deben tener las señales preventivas de tránsito. ELEMENTOS FÁCTICOS DE DEBATE-Debe el juez establecer circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho dañoso Si bien la demanda inicial afirmó que el accidente ocurrió en la acera sur y se comprobó técnicamente que ocurrió en la acera occidental, es deber del juzgador establecer la realidad histórica de los hechos y así debe indicarlo. No puede ser que un error respecto de la ubicación o lugar exacto del accidente le impida a un juez determinar los elementos fácticos del debate y establecer todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho dañoso. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931/32 www.procuraduria.gov.co REV 20180159400 2 Concepto 086 2019-149519 Bogotá D.C., 20 de marzo de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MARTIN GONZALO BERMUDEZ MUÑOZ Referencia: 11001031500020180159400

Radicado: 20180159400

Asunto: Recurso Extraordinario de Revisión contra providencia del 8 de febrero de 2017 - Sección

Tercera del Consejo de Estado. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 253 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 del Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado recurrida en revisión. 1.1.- El Consejo de Estado - Sección Tercera, mediante sentencia de 8 de febrero de 2017, resolvió en segunda instancia la acción de reparación directa instaurada por JAVIER DE JESUS LONDOÑO URIBE y OTROS contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y OTROS, confirmando la sentencia de primera instancia proferida el 10 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda al considerar que no podía imputarse responsabilidad a las entidades demandadas, pues no estaba probada la relación REV-20180159400 3 causal entre las características de la vía y el insuceso (accidente que ocasionó las lesiones al menor). La decisión de la Sección Tercera obedeció a las siguientes consideraciones: Las pruebas aportadas al proceso evidencian que en la época de los hechos, la vía se encontraba en buen estado; el croquis e informe policial refleja el tránsito normal del vehículo por su correspondiente carril. Aún cuando en la fecha del siniestro, el ancho total de la avenida medía 6.80

metros, lo cierto era que en el carril ocupado por el automotor quedaban despejadas dos quintas partes de su anchura, lo que indica que el vehículo fue maniobrado sin necesidad de salir de la calzada y desvirtúa la hipótesis de que tuvo que esquivar la supuesta oquedad de la carretera, saliéndose de ella momentáneamente. La estrechez de la vía y la ausencia de señales de tránsito, no da para concluir que fueron esos los factores que determinaron la ocurrencia del accidente. 1.2.- Pruebas analizadas por la Segunda Instancia. De acuerdo con el croquis y el informe realizado por la policía, aun cuando no señalaron la presencia de señales de tránsito en la zona del siniestro, no concuerdan con la versión de que el conductor de la tractomula tuvo que maniobrar en zigzag a fin de evitar un hueco. No está probada la existencia de huecos y curvas en la vía, ni la ubicación del menor al momento del accidente. El señor Mario Edmundo Ortiz, director residente de la firma que ejecutaba los contratos para la rehabilitación de la carretera, señaló que las obras comenzaron en el mes de marzo de 1996, pero que en la fecha de los hechos no había sido intervenido el tramo que pasaba por el municipio de Malambo. REV 20180159400 4 Además, expuso el ingeniero que la ampliación de la carretera en la zona de ocurrencia del siniestro no comenzó tan pronto, debido a que INVIAS debía finiquitar la adquisición de predios para tal efecto, lo que se definió en enero de

1997. Explicó, además, que la rehabilitación de carreteras consistía esencialmente en la ampliación de las mismas y afirmó que en la época de celebración del contrato de interventoría – febrero de 1996, visitó y evaluó toda la carretera objeto de rehabilitación, la cual carecía de huecos y presentaba “entre regular y buen estado”.

En la inspección judicial llevada a cabo el 31 de agosto de 2006, el auxiliar de la justicia, manifestó que en la época del accidente no existía un empalme técnico entre la vía en cuestión y la autopista de entrada al aeropuerto de Barranquilla y que la carretera aledaña al Batallón “Vergara y Velasco” tenía una sección transversal total de 6.80 metros y que por ese ancho y el tránsito promedio diario la vía se tornaba peligrosa. A la experticia se acompañaron dos fotografías de la zona, tomadas en el año 1996 y suministradas por el Batallón “Vergara y Velasco”, donde se observa la vía angosta y sin demarcación. Los testigos, reconocieron las imágenes capturadas en las fotografías, señalando que si correspondían al estado que presentaba la vía en la época del siniestro. 1.3.- Análisis de la Sección Tercera del Consejo de Estado. El daño antijurídico y su imputación a las entidades demandadas. Se encuentra demostrado el daño antijurídico, consistente en las lesiones sufridas por el menor Mario Alejandro Londoño Sastoque el 17 de abril de 1996, como consecuencia de un accidente En lo que atañe a las fallas del servicio, en el proceso quedó establecido que la

senda vial que fue escenario del daño, carecía de señales de tránsito y de elementos que regularan la velocidad de los vehículos que debían transitar por REV-20180159400 5 ese tramo; además, se demostró que la carretera estaba conformada por una sola calzada de doble sentido y con un ancho de 6.80 metros, cuya ampliación y rehabilitación había comenzado a gestionarse cuatro meses antes; sin embargo, no está probada la relación causal entre estas circunstancias de la vía y el accidente sufrido por Mario Alejandro Londoño Sastoque. De modo que no concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado en el presente caso. El material probatorio no otorga certeza sobre las circunstancias específicas en las cuales impactó el automotor contra la humanidad de la víctima. Aunque los testigos manifestaron que un hueco formado en la carretera obligó al conductor de la tractomula a desviar su automotor en zigzag, lo restantes elementos probatorios señalan que en el momento de los hechos la vía estaba en buen estado y no presentaba oquedades, ni hendidura alguna, de modo que ninguna necesidad habría tenido el automotor de interrumpir su normal ruta para salir momentáneamente de la calzada. La versión inicial suministrada en la demanda no refirió la presencia de huecos en la calzada, ni mencionó que el automotor se hubiera desviado o invadido la franja peatonal sino que señaló un atropellamiento provocado cuando el joven estaba aproximándose a la otra acera, lo cual está sustentado con el informe policial en el que se indicó que el impacto fue en la parte lateral del automotor que daba hacia

el carril oriental de la carretera, de lo cual se sigue que al momento del siniestro la victima aún transitaba por el segmento vehicular. La oquedad en el pavimento quedó desvirtuada con el informe del accidente, el testimonio del ingeniero Mario Edmundo Ortiz Rivas y con las fotografías anexas al dictamen pericial, las cuales datan del año 1996, reconocidas por los testigos. Por consiguiente, no encuentra sustento en el caudal probatorio la versión de que el accidente fue ocasionado por una maniobra de desvío del conductor del vehículo propiciada por un bache en la calzada. REV 20180159400 6 El Consejo de Estado1 ha sostenido que “la demostración del mal estado de la vía no es, por sí sola, suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de producirse un daño, pues esa prueba debe acompañarse de la acreditación del nexo causal entre éste y la acción u omisión en que pudo haber incurrido la administración, en su deber de mantenimiento de la malla vial” En el presente caso, no se demostró el mal estado de la vía y no hay prueba de que el accidente se ocasionara por las características de la vía. 2.- El recurso extraordinario de revisión. La señora GLORIA IMELDA SASTOQUE ORTEGON, a nombre propio y como apoderada general de sus hijos MARIO ALEJANDRO LONDOÑO SASTOQUE y CARLOS ANDRES LONDOÑO SASTOQUE, mediante apoderado judicial, afirma que la sentencia recurrida se enmarca dentro de la causal PRIMERA del artículo 250 del C.P.A.C.A, para interponer el recurso extraordinario de revisión, pues

después de dictada la sentencia de segunda instancia surgieron documentos que confirman y ratifican los fundamentos jurisprudenciales expuestos en la demanda y durante todo el trámite del proceso. Sobre la responsabilidad de INVIAS, con posterioridad a la presentación de la demanda, surgió una jurisprudencia que por razones lógicas no pude aportar como fundamento de la misma por cuanto no se había producido, se trata de la sentencia de 6 de septiembre de 2001, Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, acerca de las características que deben tener las señales preventivas de tránsito. Estima que no se hizo un análisis de la realidad probatoria y se partió de un error plasmado en la demanda inicial respecto de la ubicación cardinal de la víctima al momento del accidente y que no resulta válido contraponer el informe policial, para concluir que no fue en la acera sur para admitirse que fue en la acera oriental; 1 Sección Tercera, Sentencia de 14 de julio de 2016 REV-20180159400 7 pues los batallones se encuentran ubicados al ESTE de la carretera oriental y MARIO se encontraba en la acera occidental de la carretera oriental. El sitio y lugar donde se produjo el accidente no es el indicado en el informe policial. Si bien la demanda inicial afirmó que el accidente ocurrió en la acera sur y se comprobó técnicamente que ocurrió en la acera occidental, es deber del juzgador establecer la realidad histórica de los hechos y así debe indicarlo. No puede ser que un error respecto de la ubicación o lugar exacto del accidente le impida a un

juez determinar los elementos fácticos del debate y establecer todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho dañoso. Insiste la recurrente en que el conductor para esquivar un hueco giró hacia la derecha y luego hacia la izquierda en forma de zigzag, razón por la que impactó con su parte trasera, costado derecho, la humanidad del menor quien quedó tendido en la acera occidental. El ad quem contaba con suficientes elementos probatorios para admitir y aceptar el mal estado de la vía, la existencia de huecos y la falta de señales de prevención. Es evidencia, por inferencia indiciaria del mal estado de la carretera, la existencia de los contratos de obra celebrados el 28 de diciembre de 1995 entre INVIAS y las sociedades contratistas, cuyo objeto fue adelantar la rehabilitación de la carretera. Manifiesta la recurrente en revisión que con posterioridad al fallo de segunda instancia encontró peticiones elevadas por la comunidad y la autoridad local de MALAMBO al INVIAS, clamando por el mejoramiento de la carretera y la respuesta que en tal sentido dio INVIAS, mediante comunicación de prensa de 9 y 11 de octubre de 1996, publicadas en el diario EL TIEMPO, que adjunta y que bajó por internet y jura que le fue imposible aportarlas a la presentación de la demanda. REV 20180159400 8 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe establecer, si la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en la causal PRIMERA de revisión extraordinaria, al proferir la sentencia de segunda instancia de 8 de febrero de 2017.

Según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado2, el recurso extraordinario de revisión es de naturaleza excepcional y especialísimo, cuya aplicación está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador, como fundamento del mismo, con lo cual se busca evitar que se convierta en una tercera instancia utilizada para refutar los juicios de valor del fallador. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: De acuerdo con el Artículo 250 del C.P.A.C.A., son causales de revisión: “1.- Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.” (negrillas fuera de texto). Para la Procuraduría Delegada, esta causal no se encuentra configurada en el presente asunto por cuanto la jurisprudencia a que se refiere la recurrente es del 6 de septiembre de 2001 y los documentos - publicaciones del TIEMPO, datan de octubre de 1996; es decir, son anteriores a la sentencia recurrida en revisión proferida el 8 de febrero de 2017 y no está probada la imposibilidad de aportarlos, por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 2 Sentencias de Sala Plena del 13 de julio de 2004, C.P. (E) Elizabeth Whittingham García, exp. REV156; 4 de abril de 2000, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, exp. REV-097; y, del 11 de mayo de 1998, C.P. Mario Alario

Méndez, exp. REV-093. REV-20180159400 9 Por lo tanto, el juramento expresado por la recurrente de su imposibilidad de presentar antes los documentos, no prueban la fuerza mayor o el caso fortuito que constituyeran dicha imposibilidad para allegarlos, antes de que se dictara la sentencia por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Cabe advertir, que las causales previstas para el recurso extraordinario de revisión constituyen una garantía al debido proceso, en la medida que consagran los eventos por los cuales se debe infirmar el fallo y reabrir el proceso para dictar una sentencia acorde con la realidad procesal. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público considera que la Sección Tercera, no incurrió en evento alguno que diera lugar a la configuración de la causal PRIMERA del artículo 250 del C.P.A.C.A. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala Plena, negar el recurso extraordinario de revisión. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez