PGN - EMERGENCIA SANITARIA - Declaración con resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Resolución Conjunta No 78 del 7 de abril de Ministerios del Gobierno que fija listado de productos de primera necesidad para atender emergencia económica, social y ecológica EMERGENCIA SANITARIA-Declaración con Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIAL-Declarado por Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 para adoptar medidas contra la crisis e impedir propagación del COVID-19 NORMA DE ORDEN PUBLICO-Aislamiento preventivo ordenado por el Decreto 457 del 22 de marzo 2020 para mitigar pandemia del COVID-19 y mantenimiento del orden público DECRETO LEGISLATIVO-Gobierno con Decreto 507/20 adopta medidas para favorecer acceso de hogares más vulnerables a productos de canasta básica, medicamentos y dispositivos médicos CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Procedencia de los presupuestos para el caso en comento CORTE CONSTITUCIONAL-Bienes y servicios de primera necesidad en relación con el derecho al mínimo vital FALLO-Debe declarar legalidad a fijación de listado de productos de primera necesidad para atender emergencia económica, social y ecológica Control inmediato de legalidad Resolución 078 de 2020 Ministerios de Salud y Protección Social y otros

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

093

CONCEPTO No.

IUS: E-2020-238791

Bogotá, D.C., 12 de junio de 2020 Doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero ponente Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001031500020200170200

Asunto: Control inmediato de legalidad Resolución 078 del 7 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección

Social, Ministerio de Comercio Industria y Turismo y Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º,Ley 1437/11).

Incluye renuncia a términos. En ejercicio del medio de control de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, con el fin de prevenir y contener el contagio del coronavirus Covid

19. El Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días», con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento jurídico en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Posteriormente, el ejecutivo, a través del Decreto 457 del 22 de marzo 2020, impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público y en el artículo 1º ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, de conformidad con el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016. En desarrollo del estado de emergencia, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 507 del 1º de abril de 2020, por medio el cual adoptó: “medidas para favorecer el acceso de los hogares más vulnerables a los productos de la canasta básica, medicamentos y dispositivos médicos, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada mediante el Decreto 417 de 2020”. El magistrado ponente, mediante auto del 7 de mayo de 2020, avocó el conocimiento del control de legalidad de la referida resolución.

II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

El problema jurídico se circunscribe en determinar la legalidad de la Resolución 078 del 7 de abril de 2020, a través de la cual los Ministerios de Salud y Protección Social, Comercio Industria y Turismo y de Agricultura y Desarrollo Rural, fijaron el listado de productos de primera necesidad, atendiendo la emergencia económica, social y ecológica que declaró el Gobierno Nacional, mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, atendiendo la emergencia sanitaria que derivo de la pandemia Covid 19, en particular si dicho acto administrativo se encuentra conforme, en sus aspectos formal y material, con el anterior Decreto, al igual que con el Decreto Legislativo 507 de 2020, normas superiores que directamente le sirvieron de fundamento. 2.1. Cuestión previa: Antes de resolver el problema jurídico planteado, la Delegada considera necesario verificar si procede el control inmediato de legalidad de la Resolución 078 de 2020, Control inmediato de legalidad Ministerios de Salud y Protección Social y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 teniendo en cuenta la regulación prevista en los artículos 136 de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 137 de 1994, que fijan los presupuestos para ejercer dicho control automático. El máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa1, en relación con este aspecto, sostuvo: “El Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 1999, en relación con

las reglas contenidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 sostuvo que son tres los presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad y los enumeró así:

1. Que se trate de un acto de contenido general.

2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa

3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción.

Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo” (Negrillas fuera del texto). Al respecto, dicha Corporación expresó recientemente2: “Del anterior marco normativo se concluye que las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (iv) cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (se destaca), como lo determina el precitado artículo 11 de la Ley 137 de 1994” (Negrillas del texto). En esta misma decisión judicial, el Ponente agregó: “Sobre este último aspecto, esta Corporación, en providencia de 28 de enero de 2003, sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]» La Delegada observa que los Ministerios de Salud y Protección Social, Comercio,

Industria y Turismo y Agricultura sustentaron el acto objeto de control, en el Decreto Legislativo 507 de 2020, que expidió el Gobierno Nacional, a través del cual “se adoptan medidas para favorecer el acceso de los hogares más vulnerables a los productos de la canasta básica, medicamentos y dispositivos médicos, en el marco de 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. 2 Auto del 31 de marzo de 2020, exp 11001-03-15-000-2020-00948-00, MP Dr Carmelo Perdomo. Control inmediato de legalidad Ministerios de Salud y Protección Social y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 la Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada mediante el Decreto 417 de 2020”, y en sus artículos 1º y 2º consagró: “Artículo 1. Listado de productos. El Ministerio Salud y Protección Social, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio Agricultura y Desarrollo Rural fijarán los listados de productos de primera necesidad, en el marco sus competencias sectoriales, y conforme a las que se identifiquen mientras perduren las causas que motivaron declaratoria del de Emergencia Económica, Social y Ecológica que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. Artículo 2. Seguimiento estadístico. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística asumirá la función de hacer seguimiento cada cinco (5) días de

los precios de los listados productos de primera necesidad de que trata el artículo 1 de Decreto y de los precios de insumos requeridos para la elaboración dichos productos. Así mismo, identificará variaciones significativas y atípicas en precios de los productos en función de su comportamiento histórico. El DANE entregará un reporte semanal a la Superintendencia de Industria y Comercio -SICcon la identificación de eventuales variaciones significativas y atípicas en los precios de los productos en función de su comportamiento histórico. En caso de presentarse tales circunstancias, la Superintendencia de Industria y Comercio -SICse encargará de realizar acciones de inspección, vigilancia y control de oficio, con base en el análisis del comportamiento de precios, tanto de insumos como de los productos de primera necesidad relacionados. PARÁGRAFO. Para efectos del seguimiento de que trata el presente artículo, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANEse encuentra facultado para desarrollar directa o indirectamente, a través de terceros, todas las gestiones indispensables para realizar el seguimiento en debida forma. Con el fin de garantizar el bienestar de los consumidores más vulnerables, los agentes y actores de las cadenas de producción, distribución, comercialización y otras formas de intermediación de los productos de primera necesidad, en los términos del presente Decreto, están obligadas a suministrar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANElos datos solicitados para efectos de realizar el seguimiento de los precios de los listados de productos de primera necesidad. En el evento en que éstos incumplan u obstaculicen los requerimientos de información del Departamento

Administrativo Nacional de Estadística -DANE-, estarán sujetos a las investigaciones y sanciones señaladas en el artículo 6 de la Ley 79 de 1993”. Es evidente, entonces, que existe un factor de conexidad entre la Resolución 078 del 7 de abril de 2020 y el Decreto Legislativo 507 de 2020, puesto que autoriza a los ministerios mencionados para fijar los listados de productos de primera necesidad, durante el periodo en que subsistan las causas que motivaron la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata Decreto 417 del 17 2020, en especial cuando este último previó que el Gobierno adoptaría aquellas medidas Control inmediato de legalidad Ministerios de Salud y Protección Social y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 adicionales que fueran necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos y, en ese orden de ideas, el citado acto administrativo establece los parámetros que garantizan el acceso de estos productos a la población más vulnerables, relación que deben ser tenida en cuenta por los agentes de las cadenas de producción, distribución, comercialización y otras formas de intermediación. En consecuencia, procede el control inmediato de legalidad, en tanto que el acto fue expedido por autoridades del nivel nacional, con posterioridad y en desarrollo de la declaratoria de emergencia económica ordenada, a través del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, con fundamento en el Decreto Legislativo 507 del 1º de abril

de 2020, y además por tratarse de una decisión de contenido general, pues, según se dijo, procura favorecer el acceso de los hogares más vulnerables a los productos de la canasta básica, medicamentos y dispositivos médicos. 2.2 Control de legalidad en el caso concreto El Despacho advierte que el Gobierno Nacional, a través de los Ministerios de Salud, Comercio y Agricultura, expidió el acto objeto de control atendiendo la competencia asignada por el artículo 334 de la Constitución Política, cuyos incisos 1º y 2º, disponen: “Artículo 334. Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 3 de 2011. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y

el desarrollo armónico de las regiones.” (Subraya fuera de texto) De lo expuesto, se infiere que el Estado debe participar activamente para garantizarle a la población, especialmente a los de menores recursos, el acceso a los bienes y Control inmediato de legalidad Ministerios de Salud y Protección Social y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 servicios básicos. Por su parte, la Resolución 078 de 2020, fijó un listado de productos básicos de primera necesidad en cumplimiento de la orden impartida en el artículo 1º del Decreto Legislativo 507 de 2020, normatividad que facultó a las autoridades competentes para regular el tema ante los efectos de la pandemia Covid 19, por cuanto, según lo arguyó en su parte motiva, el confinamiento de la población presionó la demanda de los hogares para adquirir productos de primera necesidad, ocasionando a su vez un alza en los precios y un posible acaparamiento por parte de sus proveedores, teniendo en cuenta el informe que rindió el DANE, a través del oficio 20202300045771 del 26 de marzo de 2020, entidad que analizó el periodo comprendido entre el 14 al 20 de marzo, en relación con la semana del 21 al 25 de marzo de 2020, concluyendo que en este lapso de tiempo se produjo un aumento significativo de los precios de los artículos básicos en ciudades de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Pereira y Bucaramanga.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-0100 de 20143, precisó sobre las características y la condición que deben tener los productos seleccionados como de primera necesidad, a aquellos que integran el mínimo vital, lo siguiente: “26.1.1. La Corte ha señalado que a la categoría de bienes y servicios de primera necesidad pertenecen aquellos que “guardan una relación estrecha con el derecho al mínimo vital”. La jurisprudencia ha aludido en diferentes ocasiones a esta clase de bienes y servicios, pero en las ocasiones en las cuales lo ha hecho, ha procedido a referirse a ellos “sin enumerarlos o definirlos específicamente”, lo cual tiene su justificación en que los bienes que tienen una relación estrecha con el mínimo vital pueden variar con el tiempo y las circunstancias. No obstante, ha definido algunas notas o propiedades esenciales que deben tener los bienes y servicios para incorporarlos en esa clase. Primero, deben ser de aquellos que consumen “sectores muy amplios de la población”, y segundo que además cumplan la función de satisfacer “aspectos vitales de sus necesidades básicas” Este último requisito lo satisfacen todos aquellos bienes y servicios que resulten indispensables para contar con “las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad”.[45] Como lo dijo la Corporación en la sentencia C-776 de 2003: “[…] La Corte Constitucional, sin enumerarlos o definirlos específicamente, ha puesto ya de presente que los bienes y servicios de primera necesidad son aquellos que consumen "sectores muy amplios de la población" con el propósito de atender "aspectos vitales de sus

3 Sentencia del 26 de febrero de 2014. MP. María Victoria Calle Correa. Exp. D-9504. Control inmediato de legalidad Ministerios de Salud y Protección Social y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 necesidades básicas" Así, los bienes y servicios de primera necesidad son los que se requieren para satisfacer el "derecho a la subsistencia", es decir, para contar con "las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad" [47 ] . Los bienes y servicios de primera necesidad, en fin, guardan una relación estrecha con el derecho al mínimo vital.” (Subraya fuera de texto) En efecto, la Resolución 078 de 2020, en cumplimiento de los presupuestos establecidos por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 507 de 2020, fijó un listado de artículos de primera necesidad y en el artículo 1º reguló los siguientes: Control inmediato de legalidad Ministerios de Salud y Protección Social y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 A su turno, el articulado restante de la referida decisión prescribió: Es claro que el listado incluye productos de primera necesidad que permiten garantizar

la subsistencia de la población colombiana, teniendo en cuenta la situación generada por la pandemia, que exige, de un lado, el uso de elementos de protección y bioseguridad (tapabocas, guantes, geles desinfectantes), en virtud del alto nivel de contagio que caracteriza el virus Covid 19, y de otra parte, implementos de higiene corporal (jabón de tocador) para prevenir, precisamente, la contaminación acelerada; sin dejar de lado el uso de medicamentos asociados al tratamiento de la enfermedad los que, según los criterios científicos, corresponden a analgésicos, antipiréticos, antibióticos y antivirales, dado que a la fecha no se han descubierto medicinas específicas que permitan combatirla de manera diferente. Control inmediato de legalidad Ministerios de Salud y Protección Social y otros

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 Adicionalmente, el acto sub examine seleccionó una serie de alimentos (arroz, azúcar, aceite, queso, leche, huevos, papa, arveja y naranja), que generalmente suplen la necesidad alimenticia de la población, especialmente de aquella que pertenece a las de menores ingresos económicos, los cuales por su alta demanda son susceptibles de incrementos en los precios, especulación y acaparamiento, lo que explica que el Gobierno haya decidido que el DANE realice un control minucioso de su valor en el mercado.

Por otra parte, es necesario precisar que a pesar de que en la parte motiva del Decreto Legislativo 507 de 2020, se hizo mención a algunos productos que integran la canasta familiar en distintas ciudades, fundados, como ya se mencionó, en el informe que rindió el Departamento Nacional de Estadística (DANE), de todas formas el Gobierno Nacional consideró necesario que los Ministerios de Salud y Protección Social, de Comercio Industria y Turismo y de Agricultura y Desarrollo Rural establecieran una relación de productos básicos que permitieran conjurar las crisis generada por el Coronavirus, facilitando que la autoridad administrativa ejerciera el control y seguimiento respectivos y impedir un incremento desproporcionado de los precios, en razón abuso en el que pueden incurrir los agentes y actores de las cadenas de producción. A su vez, el parágrafo del artículo 1º de la Resolución 078 de 2020, permite la modificación de este listado, en razón a las condiciones fluctuantes del mercado, así como en función del progreso de la pandemia Covid, toda vez que día a día se pronostica un mayor número de contagiados, lo que puede exigir un replanteamiento en los productos establecidos en este acto administrativo. Para finalizar, los artículos 2º y 3º del acto sub judice definen el campo de aplicación de la regulación, esto es, a los agentes y actores de las cadenas de producción, distribución y comercialización y otras formas de intermediación de los productos de primera necesidad, y la obligación de comunicar al DANE sobre su contenido, para que realice el seguimiento de precios correspondiente, en aras de contrarrestar el aumento desmedido de estos.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 De manera que, a juicio de esta Delegada, la Resolución 078 de 2020 resulta proporcional y adecuada con el ordenamiento jurídico, en particular con los Decretos Legislativos 417 y 507 de 2020 que le sirvieron de fundamento directo para su expedición, sin olvidar que las carteras ministeriales que la expidieron tenían la atribución en el marco de sus competencias sectoriales 2.3. Otras consideraciones Finalmente, con el ánimo de coadyuvar en el trámite ágil que se está adelantando en esa Corporación en el curso del proceso, esta Agencia renuncia al término restante concedido en el numeral primero del auto del 29 de mayo de 2020, en el que se dio traslado para alegar de conclusión, en consonancia con lo contemplado en el numeral 5º del artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, pues el concepto que hoy se expide es la intervención como Ministerio Público en el sub judice. III.CONCEPTO Por lo anterior, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H Sala declarar la legalidad de la Resolución 078 del 7 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado DMVV-RABM-CFRA Control inmediato de legalidad Ministerios de Salud y Protección Social y otros

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