PGN - EMERGENCIA SANITARIA - Suspensión de términos.

Concepto 120 2021-303453 Bogotá D.C., 28 de junio de 2021 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución 131 DIAN mediante la cual fue declarado proveedor ficticio. PROVEEDORES FICTICIOS-Fundamento legal, normativo y constitucional.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Excepción propuesta por la DIAN.

En atención al auto de 28 de mayo de 2021, proferido por el Consejero Ponente, en esta oportunidad es imperioso referirnos a la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, excepción propuesta por la DIAN, de la cual se corrió traslado al demandante quien no se pronunció al respecto. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Términos, notificación y resolución según CPACA/EMERGENCIA SANITARIA-Suspensión de términos. Observa esta agencia del Ministerio Público que la Resolución 012012020900001 de 16 de enero de 2020, por la cual la Administración resolvió el recurso de reconsideración de la Resolución 131 de 1 de marzo de 2019, fue notificada el 27 de enero de 2020, de acuerdo con lo informado por la Dian, fecha que no fue desvirtuada por el demandante. Es importante tener en cuenta que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 138 del C.P.A.C.A., la demanda que nos ocupa respecto de las resoluciones 131 y 900001, se debió presentar en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto.

Así las cosas, si la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se realizó el 27 de enero de 2020, el demandante tenía 4 meses siguientes a la notificación, es decir hasta el 27 de mayo de 2020, para impetrar la demanda. Sin embargo, en atención a la emergencia sanitaria, los términos judiciales estuvieron suspendidos a partir del 16 de marzo y hasta el 30 de junio de 2020 (3.5 meses), toda vez que se levantó la suspensión a partir del 1 de julio de 2020. Por lo anterior, iniciada la suspensión de términos, únicamente había corrido para el contribuyente el tiempo comprendido entre el 28 de enero y el 15 de marzo y el término se reinició el 1 de julio de 2020, es decir que a los cuatro meses iniciales que se cumplía el día 27 de mayo, debemos sumar los 3.5 meses de la suspensión, para determinar que la demanda se debió presentar hasta mediados del mes de septiembre de 2020; lo cual se encuentra reconocido en el proceso de acuerdo a lo anotado en el mencionado auto de 28 de mayo de 2021: Adicionalmente, de la revisión de los antecedentes aportados por la administración, el despacho sustanciador advierte que, en efecto, está configurada la caducidad de la acción, ya que la demanda debió presentarse antes del 15 de septiembre de 2020. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19, Bogotá Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Expediente 25366 CADUCIDAD-Probada se encuentra la excepción de caducidad del medio de control, por no haber sido impetrada la demanda dentro del término establecido. Probado se encuentra que la demanda fue presentada el 8 de octubre de 2020, fecha para la cual había vencido el término de los cuatro meses (más los 3.5 meses de la suspensión) siguientes a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración; por tal razón, estamos frente al fenómeno de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En conclusión, probada se encuentra la excepción de caducidad del medio de control, por no haber sido impetrada la demanda dentro del término establecido por el artículo 138 del C.P.A.C.A. Expediente 25366 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 11001032700020200001900

Radicado: 25366

Asunto: Proveedor Ficticio Actor: JAIME CARDONA DUQUE De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 182 A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de única instancia, en el asunto de

la referencia. 1.- DEMANDA El contribuyente JAIME CARDONA DUQUE, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las Resoluciones 131 de 1° de marzo de 2019 y 012012020900001 del 16 de enero de 2020, expedidas por la DIAN, mediante las cuales fue declarado

PROVEEDOR FICTICIO.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el demandante se declare que no es proveedor ficticio y la firmeza de su declaración de renta correspondiente al año gravable 2015. Considera el demandante que los actos acusados violan los artículos 29 y 83 de la Constitución Política y 650, 683, 742, 743, 745, 746, 773 y 777 del Estatuto Tributario, con fundamento en los siguientes planteamientos: 1.1.- Los testimonios recibidos no fueron objeto de contradicción por el demandante y la información entregada por Bancolombia, que da fe de los pagos recibidos de la sociedad NTR METALES ZONA FRANCA S.A.S., no es tenida en cuenta, cuando ésta demuestra el vínculo de negociación que tiene el demandante con la sociedad. Así se vulnera el artículo 650 del E.T. Expediente 25366 1.2.- La investigación y el fundamento de la sanción, se basan en la integración de varios indicios, y la información sobre hechos ciertos y probados no es tenida en cuenta (información de Bancolombia y contabilidad), dando valor probatorio a lo manifestado por personas naturales (indicios en contra del contribuyente), con lo cual se vulnera el artículo 742 del E.T. 1.3.- Se presenta violación al artículo 743 del E.T., cuando la Administración

encamina su investigación a probar que la actividad realizada por el demandante de compra de oro y platino, así como la venta a un único comprador, es simulada e inexistente, cuando la realidad es que es normal que en este tipo de actividad las compras se hagan en efectivo. Los testimonios de personas que manifiestan no haber realizado operaciones con el demandante o que el pago fue menor, no pueden ser valoradas por estar viciadas, pues si manifiestan que recibieron los pagos informados por el demandante, la autoridad los emplazaría para declarar (conflicto de intereses). 1.4.- No se observa el artículo 745 del E.T., pues las dudas provenientes de vacíos probatorios se resuelven a favor del contribuyente; no es posible tener certeza de que las operaciones realizadas por el demandante sean ficticias o inexistentes. 1.5.- La Administración olvida el espíritu de justicia (artículo 683 del E.T.), al dejar sin valor el material probatorio que reposa en el expediente y generar al contribuyente, con la sanción impuesta, una carga mayor de la que el mismo Estado quiere que aporte. 1.6.- En los términos del artículo 240 del C.G.P., para que un hecho se pueda considerar como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso. Por lo tanto, no se puede concluir que la no concurrencia a rendir testimonio de algunas personas, es un indicio en contra del demandante. 1.7.- Según el artículo 242 C.G.P., el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia, convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. La Administración dio interpretación errónea a los hechos probados en el

expediente. 2.- CONTESTACION DE LA DEMANDA La DIAN se opone a las pretensiones de la demandada en los siguientes términos: 2.1.- Operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, por cuanto la resolución por la cual se resolvió el recurso de reconsideración, fue notificada el 27 de enero de 2020 y la demanda se radicó el 8 de octubre de 2020. Expediente 25366 Teniendo en cuenta que los términos fueron suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 1 de julio de 2020, los cuatro meses para interponer el medio de control, venció el 17 de septiembre de 2020. 2.2.- La Dian desvirtuó la veracidad de la declaración privada y de los documentos soportes presentados, con la apariencia de legalidad, por el contribuyente y comprobó que la operación económica contabilizada y declarada por Jaime Cardona Duque, en realidad no existió, al encontrar que las operaciones económicas declaradas por el demandante fueron simuladas o inexistentes. 2.3.- La investigación no surgió a raíz de la declaración de renta del 2015, sino que inició por denuncia que hizo tercera persona con la cual el demandante tuvo negocios y a quien incluyó en la declaración exógena con unas sumas exageradas, frente a la que realmente correspondió a la operación comercial. 2.4.- La Administración profirió requerimientos ordinarios, auto de inspección contable y tomó declaraciones, con los cuales desvirtuó la presunción de veracidad de las declaraciones privadas, de conformidad con el artículo 746 del

E.T., y demostró que las operaciones económicas realizadas por el demandante eran simuladas y, por tal razón, la sancionó conforme al artículo 671 del E.T. Al realizar la inspección contable en la dirección registrada en el RUT, fue atendida por el señor Oscar Ortiz Heredia, quien manifestó que Jaime Cardona era el dueño anterior de la joyería, que allí le recibían y guardaban la correspondencia, pero no sabía dónde ubicarlo. También manifestó que él fue mensajero del señor Cardona, pero ni él, ni la exesposa del contribuyente (Laura Daniela Murillo) sabían cómo transportaba hasta Cali toneladas de oro que según la contabilidad eran vendidas a la sociedad NTR METALES ZONA FRANCA S.A.S., según ellos él se trasportaba por bus y es bien cuestionable que junto con él transportara oro por $33.243.159.000. El 31 de agosto de 2017, se realizó inspección contable y el contador manifestó que la información reposaba en Manizales. Finalmente, con la información reposada en los libros confrontada con la obtenida a través de los cruces de información y las pruebas testimoniales, se demostró que no puede ser tenida en cuenta como medio de prueba. Además, los registros no reúnen requisitos exigidos por el Decreto 2649 de 1993, no se informan las operaciones en forma clara, completa y fidedigna, por lo que ésta es desvirtuada. Proveedores reportados, han manifestado no conocerlo o haber realizado operación por valores muy inferiores a los registrados, entonces el contribuyente reportó operaciones simuladas e inexistentes. Expediente 25366 El contribuyente está obligado a demostrar los hechos y la realidad de las

ventas realizadas a la empresa NTR METALES ZONA FRANCA S.A.S. 2.5.- La Dian fundamentó los actos en el análisis en conjunto de las pruebas practicadas en la investigación, las cuales le permitieron comprobar la inexistencia de las operaciones económicas realizadas por Jaime Cardona Duque. Las operaciones realizadas por el contribuyente con sus clientes, no pudieron ser demostradas o soportadas, por tal motivo, con la entrega de las facturas no se puede pretender que la Dian las considere de forma aislada como prueba suficiente para demostrar la realidad económica de la operación, a sabiendas de su carencia de registro contable en los libros, de la inexactitud de sus declaraciones y retenciones presentadas y de la ausencia de transacciones bancarias que respalden sus operaciones. Adicionalmente, no cuenta con infraestructura ni capacidad financiera para esas operaciones. No es cierto que la Dian no puede tener en cuenta los indicios, la misma jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha respaldado la prueba indiciaria. La eficacia del indicio depende del hecho probado, el cual debe tener conexión lógica, necesaria o probable con el hecho que se investiga, de modo que del primero pueda predicarse alguna significación probatoria respecto del segundo, situación que claramente se presenta en este caso. 2.6.- La Dian demostró la inexistencia de la operación comercial realizada por el demandante, razón por la cual no existe vacío probatorio que deba fallarse en favor del contribuyente. En conclusión, Jaime Cardona Duque, cometió la infracción administrativa contemplada en el artículo 671 del E.T., en consecuencia, fue declarado proveedor ficticio y se le impuso la sanción correspondiente por 5 años.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la Litis, en determinar si las Resoluciones N° 131 de 1 de marzo de 2019 y 012012020900001 de 16 de enero de 2020, expedidas por la DIAN, por las cuales declaró proveedor ficto y sancionó por cinco años al señor JAIME CARDONA DUQUE, son nulas por vulnerar los artículos 650, 683, 742, 743, 745, 746, 773,777 del Estatuto Tributario; 29 y 83 de la Constitución Política. En atención al auto de 28 de mayo de 2021, proferido por el Consejero Ponente, en esta oportunidad es imperioso referirnos a la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, excepción propuesta por 1 Radicados 22988, 23565, 23220 y 22503 Expediente 25366 la DIAN, de la cual se corrió traslado al demandante quien no se pronunció al respecto. Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto, en los siguientes términos: Observa esta agencia del Ministerio Público que la Resolución 012012020900001 de 16 de enero de 2020, por la cual la Administración resolvió el recurso de reconsideración de la Resolución 131 de 1 de marzo de 2019, fue notificada el 27 de enero de 2020, de acuerdo con lo informado por la Dian, fecha que no fue desvirtuada por el demandante. Es importante tener en cuenta que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 138 del C.P.A.C.A., la demanda que nos ocupa respecto de las

resoluciones 131 y 900001, se debió presentar en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto. Así las cosas, si la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se realizó el 27 de enero de 2020, el demandante tenía 4 meses siguientes a la notificación, es decir hasta el 27 de mayo de 2020, para impetrar la demanda. Sin embargo, en atención a la emergencia sanitaria, los términos judiciales estuvieron suspendidos a partir del 16 de marzo y hasta el 30 de junio de 2020 (3.5 meses), toda vez que se levantó la suspensión a partir del 1 de julio de 2020. Por lo anterior, iniciada la suspensión de términos, únicamente había corrido para el contribuyente el tiempo comprendido entre el 28 de enero y el 15 de marzo y el término se reinició el 1 de julio de 2020, es decir que a los cuatro meses iniciales que se cumplía el día 27 de mayo, debemos sumar los 3.5 meses de la suspensión, para determinar que la demanda se debió presentar hasta mediados del mes de septiembre de 2020; lo cual se encuentra reconocido en el proceso de acuerdo a lo anotado en el mencionado auto de 28 de mayo de 2021: Adicionalmente, de la revisión de los antecedentes aportados por la administración, el despacho sustanciador advierte que, en efecto, está configurada la caducidad de la acción, ya que la demanda debió presentarse antes del 15 de septiembre de 2020.

Probado se encuentra que la demanda fue presentada el 8 de octubre de 2020, fecha para la cual había vencido el término de los cuatro meses (más los 3.5 meses de la suspensión) siguientes a la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración; por tal razón, estamos frente al fenómeno de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente 25366 En conclusión, probada se encuentra la excepción de caducidad del medio de control, por no haber sido impetrada la demanda dentro del término establecido por el artículo 138 del C.P.A.C.A. De acuerdo con todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a declarar probada la EXCEPCION DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, respecto de las Resoluciones 131 de 1 de marzo de 2019 y 012012020900001 de 16 de enero de 2020, por las cuales la DIAN declaró proveedor ficticio y sancionó por ello al señor JAIME CARDONA DUQUE. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez