PGN - EMPLAZAMIENTO - Cuando la administración lo realizó ya había perdido la oportunidad

Concepto 004 2016461124 TERMINO DE FIRMEZA DEL TRIBUTO-La administración municipal de Itagüí no podía hacer liquidaciones de aforo del Impuesto de Industria y Comercio pues las declaraciones privadas del contribuyente estaban en firme TERMINO DE FIRMEZA DEL TRIBUTO-Las declaraciones quedaron en firme pues dentro de los dos años siguientes la administración no expidió acto administrativo que cuestionara su presentación. No está en discusión y probado se encuentra que la sociedad x., presentó liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio en el municipio de Itagüí por los años gravables 2008, 2009 y 2010. Teniendo en cuenta que las liquidaciones privadas fueron presentadas el 12 de abril de 2008 la del año gravable 2008, el 30 de abril de 2009 la del año gravable 2009 y el 28 de abril de 2010 la del año gravable 2010; dichas declaraciones quedaron en firme, pues dentro de los dos años siguientes la administración no expidió acto administrativo que cuestionara su presentación. DECLARACIONES-Causales para tener por no presentadas las tributarias en el municipio de Itagüí/DECLARACIONES-Para tenerlas por no presentadas la administración debe emitir un acto administrativo que así lo declare El artículo 500 del Acuerdo 006 de 2006 del Concejo Municipal de Itagüí establece las causales para tener por no presentadas las declaraciones tributarias; sin embargo, existiendo una sola de las causales allí relacionadas la administración puede declarar no presentada la declaración pero para ello debe emitir un acto administrativo que así lo declare, por cuanto no puede esperar a que quede en firme la declaración privada para

sorprender al contribuyente con el trámite de la liquidación de aforo, cuando ya se encuentran en firme sus declaraciones. EMPLAZAMIENTO-Cuando la administración lo realizó ya había perdido la oportunidad de aforar y sancionar …Así las cosas, el 24 de agosto de 2012 cuando la administración emplazó a la demandante para declarar los años gravables 2008, 2009 y 2010, ya había perdido la oportunidad de aforar y sancionar. Con mayor razón, al producir las liquidaciones oficiales de aforo el 3 de octubre de 2012, ya no tenía facultad la Administración para aforar por cuanto las declaraciones privadas estaban en firme por el transcurso del tiempo, sin que la entidad pueda alegar que tenía por no presentadas dichas liquidaciones privadas, pues durante el término de los dos (2) años que tenía para cuestionarlas no emitió acto que hiciera tal declaración. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21875 2 DEBIDO PROCESO-La administración al seguir el procedimiento de la liquidación de aforo, sin tener por no presentada la declaración objeto de liquidación lo infringió/DEBIDO PROCESO-Jurisprudencia del Consejo de Estado Adicionalmente, la administración al seguir el procedimiento de la liquidación de aforo, sin tener por no presentada la declaración objeto de liquidación, infringió el debido proceso de la demandante, según lo ha establecido el Consejo de Estado en los siguientes términos: … 3 Expediente 21875

Bogotá, D.C., 16 de enero de 2017

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 05001233300020130111401

Radicado: 21875

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Actor: PUNTO PALMAHIA S.A De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La sociedad PUNTO PALMAHIA S.A.S presentó en el municipio de Itagüí, las siguientes declaraciones del impuesto de industria y comercio: período gravable 2008, el 12 de abril de 2008; año gravable 2009, el 30 de abril de 2009 y año gravable 2010, el 28 de abril de 2010. 2.- El municipio de Itagüí, mediante auto 8657 de 24 de agosto de 2012, emplazó a la sociedad para que declarara los años gravables 2007, 2008 y 2009 por considerar que las declaraciones privadas presentadas no cumplen los requisitos de presentación. El emplazamiento fue respondido por la sociedad el 4 de diciembre de 2012,

manifestando que las declaraciones de dichos períodos se encontraban en firme. Expediente 21875 4 3.- A través de las Resoluciones 15309, 15576 y 15577 del 3 de octubre de 2012, la administración municipal liquidó de aforo los años gravables 2008, 2009 y 2010, respectivamente. Las anteriores resoluciones fueron recurridas en reconsideración y resueltos desfavorablemente los recursos, en su orden, mediante las Resoluciones 13803, 13804 y 13805 del 6 de marzo de 2013. 4.- La sociedad PUNTO PALMAHIA S.A.S, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones 15309, 15576 y 15577 del 3 de octubre de 2012 y de las Resoluciones 13803, 13804 y 13805 del 6 de marzo de 2013, por las cuales la administración municipal de Itagüí le liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2008, 2009 y 2010. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se ordene la indemnización de perjuicios materiales por $1.014’840.288 y perjuicios morales por $58’950.000. La parte accionante invocó como normas violadas por los actos acusados, los artículos 6, 13, 15 y 29 de la Constitución Política; 174 del Estatuto Tributario y 577 y concordantes del Acuerdo Municipal 006 de 2006.

5.- El 17 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de las declaraciones privadas y la devolución de los dineros que la demandante pagó en virtud de los actos anulados, debidamente indexados. La anterior decisión, obedeció a las siguientes consideraciones: Dentro del proceso está probado que la sociedad presentó las declaraciones privadas por el impuesto de industria y comercio de los años gravable 2008, 2009 y 2010, por lo que resulta preciso determinar si procede la liquidación oficial de 5 Expediente 21875 aforo y la fijación de la sanción, tras considerar las declaraciones presentadas por la demandante como no presentadas. El Acuerdo 006 de 2006 del Concejo Municipal de Itagüí, en los artículos 493 y 500 establece los requisitos para tener por no presentada una declaración que son los mismos que trae el artículo 580 del Estatuto Tributario. Con base en esta última norma, el Consejo de Estado ha sostenido que la ocurrencia de las causales para considerar como no presentada una declaración no operan ipso jure o de pleno derecho, ya que para garantizar al contribuyente su derecho de defensa se requiere de un acto administrativo que así lo declare; idéntico alcance, debe tener el artículo 500 del Acuerdo 006 de 2006. A esta conclusión ha llegado el Consejo de Estado1. Entonces, si el municipio de Itagüí consideraba que las declaraciones privadas se tenían como no presentadas, así debió declararlo dentro de los dos (2) años

siguientes al vencimiento del término para declarar, por cuanto no existe razón para que en caso de impuestos nacionales se garantice al contribuyente el derecho de defensa y en los impuestos municipales tal derecho no se proteja. Como el municipio dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar no expidió y notificó el auto que tuviera las declaraciones como no presentadas, éstas adquirieron firmeza, en los términos del artículo 577 del Acuerdo 006 de 2006. Por lo tanto, la administración municipal perdió competencia para aforar y sancionar.2 Por lo expuesto, procede la declaración de nulidad de los actos acusados. 6.- El municipio de Itagüí, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos: 1 Sentencia de 12 de septiembre de 2002, Radicado 0800123310001999151901 (13079) y Sentencia de 19 de enero de 2012, radicado 250002327000200800171 2 Sentencia de 26 de octubre de 2009, Sección Cuarta, Radicado 25000232700020040023801 Expediente 21875 6 6.1.- De acuerdo con el artículo 577 del Acuerdo 06 de 2006, la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. La obligación de practicar requerimiento especial es aplicable al proceso de determinación del impuesto, no al proceso de aforo. En este caso no existe una declaración válida objeto de corrección porque la presentada no produjo efectos jurídicos por ausencia de un requisito formal, frente a la cual se consagra la

consecuencia de tenerla como no presentada. 6.2.- El artículo 514 del Código de Rentas Municipales, disponía las solemnidades que han de contener las declaraciones presentadas, la cuales constituyen requisitos para la eficacia de las declaraciones. La misma norma tributaria en el artículo 500 establece que no se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, entre otras, cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar, o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal. Para este caso, la administración observó a través de cruces de información que los valores presentados en la declaración, sin el cumplimiento de los requisitos, atentaban en forma grave contra los preceptos del sistema de tributación, en los cuales se observa una aparente falsedad en estos documentos. La consecuencia de la omisión en firmar las declaraciones por parte del revisor fiscal fue conocida por el contribuyente, pues tal decisión estuvo motivada en evitar futuras consecuencias disciplinarias y penales con motivo de la inclusión de factores falsos en ellas, encaminados a reducir sus impuestos. Para garantizar el derecho de defensa a la contribuyente, la administración municipal le notificó el emplazamiento previo para declarar. La exigencia del auto previo que dé por no presentada una declaración, es aplicable a aquellos contribuyentes que, exentos de conductas fraudulentas o de abuso de sus derechos, incurran en errores formales en sus declaraciones que 7 Expediente 21875 puedan traerle dicha consecuencia. Hacer extensiva dicha exigencia a contribuyentes con maniobras dolosas significa incentivar ese tipo de conductas.

6.3.- Frente a lo probado en el proceso, es flagrante que los ingresos determinados por la administración municipal son los que reposan en el documentos devenido de una tránsito (sic) de información entre entidades estatales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones 15309, 15576 y 15577 del 3 de octubre de 2012 y de las Resoluciones 13803, 13804 y 13805 del 6 de marzo de 2013, por las cuales la administración municipal de Itagüí le liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio por los años gravables 2008, 2009 y 2010, a la sociedad PUNTO PALMAHIA S.A.S. El punto principal a definir es si la administración municipal de Itagüí estaba facultada para liquidar de aforo, a la sociedad demandante, el impuesto de industria y complementarios correspondiente a los años gravables 2008, 2009 y 2010, respecto de los cuales la sociedad presentó las liquidaciones privadas. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: No está en discusión y probado se encuentra que la sociedad PUNTO PALMAHIA S.A., presentó liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio en el municipio de Itagüí por los años gravables 2008, 2009 y 2010. Teniendo en cuenta que las liquidaciones privadas fueron presentadas el 12 de abril de 2008 la del año gravable 2008, el 30 de abril de 2009 la del año gravable 2009 y el 28 de abril de 2010 la del año gravable 2010; dichas declaraciones

Expediente 21875 8 quedaron en firme, pues dentro de los dos años siguientes la administración no expidió acto administrativo que cuestionara su presentación. El artículo 500 del Acuerdo 006 de 2006 del Concejo Municipal de Itagüí establece las causales para tener por no presentadas las declaraciones tributarias; sin embargo, existiendo una sola de las causales allí relacionadas la administración puede declarar no presentada la declaración pero para ello debe emitir un acto administrativo que así lo declare, por cuanto no puede esperar a que quede en firme la declaración privada para sorprender al contribuyente con el trámite de la liquidación de aforo, cuando ya se encuentran en firme sus declaraciones. El Consejo de estado se ha referido a esta situación, precisando lo siguiente: “Las declaraciones que se tienen por no presentadas pueden ser objeto de corrección, tienen la potencialidad de convertirse en título ejecutivo y comportan un principio de cumplimiento de la obligación tributaria. Más que un hecho real, el tener por no presentada una declaración es una sanción por incurrir en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 E.T. Por estas razones, quedan en firme, si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar, no se ha notificado acto administrativo que las declare como no presentadas. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar que para estos casos resultan aplicables los artículos 714 y 588 del Estatuto Tributario, normas que, pasados los términos allí señalados, impiden a la Administración objetar las declaraciones y al contribuyente corregirlas, toda vez que la firmeza es oponible a ambas partes. Situación muy distinta es la omisión de la

obligación de declarar por parte de quienes tienen ese deber formal, pues aunque en los dos casos la Administración cuenta con un término de cinco años -a partir del vencimiento del plazo señalado para declarar-, para determinar mediante una liquidación de aforo la obligación tributaria, cuando se trata de declaraciones que se tienen como no presentadas y en las cuales no se notificó oportunamente el acto administrativo que lo declara, la administración pierde la oportunidad de aforar y sancionar, toda vez que la declaración adquiere firmeza”.3 (negrillas fuera de texto) Así las cosas, el 24 de agosto de 2012 cuando la administración emplazó a la demandante para declarar los años gravables 2008, 2009 y 2010, ya había perdido la oportunidad de aforar y sancionar. Con mayor razón, al producir las liquidaciones oficiales de aforo el 3 de octubre de 2012, ya no tenía facultad la Administración para aforar por cuanto las declaraciones privadas estaban en firme por el transcurso del tiempo, sin que la entidad pueda alegar que tenía por no 3 Sentencia de 2 de noviembre de 2001, C.P. Dra. Ligia López Díaz, Expediente 12407. 9 Expediente 21875 presentadas dichas liquidaciones privadas, pues durante el término de los dos (2) años que tenía para cuestionarlas no emitió acto que hiciera tal declaración. Adicionalmente, la administración al seguir el procedimiento de la liquidación de aforo, sin tener por no presentada la declaración objeto de liquidación, infringió el debido proceso de la demandante, según lo ha establecido el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Al respecto encuentra la Sala que la Administración ipso jure consideró

como no presentadas las declaraciones de renta correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995, sin que profiriera acto administrativo alguno que así lo declarara, precedido del proceso respectivo que garantizara el derecho de defensa del contribuyente. Reiteradamente esta Corporación ha sostenido que para que las declaraciones tributarias se tengan por no presentadas se requiere no solamente que estén incursas en alguna de las causales que contempla el artículo 580 del Estatuto Tributario, sino además que se profiera en todos los casos un acto administrativo que así lo declare pues no opera de pleno derecho. De lo contrario se vulneraría el derecho de defensa del contribuyente porque sin procedimiento previo y decisión administrativa se desconoce su liquidación privada del impuesto.”4 (negrillas de la Delegada). Por lo expuesto, la entidad demandada no desvirtúa los argumentos del a quo y la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 4 Sentencia de 30 de enero de 2003, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Expediente 12839.