PGN - EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - Procede cuando no aparezca la persona que debe ser not

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por declaratoria de insubsistencia de funcionario NOTIFICACIÓN PERSONAL-La admisión de la demanda debe hacerse en legal forma No obstante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejó sin efectos todo lo actuado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito, y a que la deficiencia advertida por éste sobre la falta de los presupuestos formales para disponer el emplazamiento se cumplió, pues se informó de la dirección que obra en el directorio telefónico, se tiene que pese a ello no se llevó a cabo la notificación personal o por aviso del admisorio de la demanda a la demandada. Es importante anotar que la notificación de la admisión de la demanda se llevó a cabo a través del curador ad litem, pero la misma se produjo con antelación a la información allegada por la parte actora sobre la dirección que aparecía registrada en el directorio telefónico, lo cual implica, en concepto del Ministerio Público, que no se notificó en legal forma la admisión de la demanda y por ello se configuró la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. EMPLAZAMIENTO-Procede cuando no aparezca la persona que debe ser notificada personalmente El Ministerio Público debe destacar que conforme al artículo 318 del C. de P.C. para que procediera el emplazamiento el interesado debía entre otras manifestar bajo juramento, que ignora el lugar de habitación o el lugar de trabajo de quien debe ser notificado personalmente y que éste no figura en el directorio telefónico, de tal forma establecido dentro del proceso el lugar donde podía ser notificada la demandada se debió agotar tal vía, la de la notificación personal, o en su defecto por aviso como lo prevén los artículos

315 y 320 del C. de P.C., sin que luego del irregular emplazamiento se haya vuelto a citar a la demandada con el fin de intentar la notificación personal del auto admisorio de la demanda, por el contrario se observa que la actuación prosiguió con el curador ad litem, haciendo caso omiso a la información suministrada tanto por la demandante como por el hermano de la demandada sobre el lugar donde se debería intentar la notificación y la dolencia que la aquejaba y le tenía recluida en aquel momento en centro hospitalario. NULIDAD-Violación al derecho de contradicción/NULIDAD-Violación al derecho de defensa En tal virtud a la demandada se le ha negado la posibilidad de intervenir directamente para entre otras contestar la demanda, interponer recursos, proponer excepciones, pedir e intervenir en la práctica de pruebas y alegar, por lo cual se tiene que se quebrantaron sus derechos de contradicción y defensa, para cuya preservación se deberá retrotraer la actuación para proceder a realizar la notificación personal o por aviso en la forma prevista en la ley, debiendo por ello la sala declarar la nulidad de todo lo actuado desde que se dispuso la designación de curador ad litem. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Exp. 43056 Al respecto se destaca que la demandada no se ha hecho parte en el proceso, por ello ni siquiera es viable considerar la hipótesis de que dicha nulidad haya sido saneada pues si

no ha intervenido en el proceso no es admisible siquiera considerar que se convalidó de manera tácita la nulidad, pues para ello debía haber actuado la demandada sin proponerla.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0286/12

Bogotá, D.C., 22 de octubre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejera Ponente Doctora: OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 25000 2326 000 2002 01123 01 (43056)

Acción: Repetición

Actor: Distrito Capital de Bogotá Demandado: Blanca Doris Useche El Ministerio Público plantea incidente de nulidad para que sea decretada desde el auto del 17 de octubre de 2002, mediante el cual se dispuso el emplazamiento de la demandada.

1. ANTECEDENTES

1. El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno – demandó a Blanca Doris Useche Buitrago, en su entonces condición de Directora de Personal, por haber participado en el proceso de declaratoria de insubsistencia de la Dra.

Esperanza Tovar Cala, para que se le condene a reembolsar la suma de $153’516.590 que pagó la demandante como consecuencia de la condena impuesta mediante sentencia del 29 de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Exp. 43056 Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Dra. Tovar Cala (Cfr. fls. 11 a 15 C.1).

2. El curador ad litem de la Dra. Blanca Doris Useche alega que no se acreditó que haya participado en la elaboración del acto de insubsistencia; que la demandante no ejercitó una adecuada defensa de sus intereses como se evidencia de la falta de sustentación del recurso de apelación de la sentencia de condena y del hecho de no haber llamado en garantía a los agentes que suscribieron el acto de insubsistencia.

Propuso las excepciones de incongruencia e incoherencia entre las pretensiones y los hechos, ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación por activa, inexistencia de antijuridicidad e improcedencia de actualización de la condena (Cfr. fls. 46 a 59 C.1).

3. El a quo declaró la caducidad de la acción con los siguientes argumentos: “En el presente caso, la sala observa que no se cuenta con la prueba del pago al beneficiario, para efectos de contabilizar la caducidad se contará el término de los 18 meses de los que habla el artículo 177 del C.C.A1, a partir de la fecha de ejecutoria de la condena. El fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es del 29 de octubre de 1998, el cual fue apelado habiéndose declarado el recurso desierto el 5 de noviembre de 1999 (visible

a folio 136 del c.3), los diez y ocho meses comienzan a contabilizarse a partir del 6 de noviembre de 1999, venciendo el 6 de mayo de 1999 (sic.), a partir del día siguiente de esa fecha se cuentan dos años para la caducidad venciendo en mayo 7 de 2001(sic.), la presentación de la demanda es del 22 de mayo de 2002, encontrándose en tiempo. Luego el auto admisorio de la demanda es de fecha 22 de mayo de 2002 y la notificación personal se realizó el 19 de julio de 2004, habiendo operado el fenómeno previsto en el artículo 90 C.P.C., razón por la cual la acción se encuentra caducada y esta sala no continuará con su análisis.” (Cfr. fl. 344 C.13).

4. Apeló la parte actora. Señala que si bien transcurrió más de un año entre la admisión y la notificación al demandado el a quo no tuvo en consideración los que denominó “vicios de trámite de la notificación”, indicando que la demora en la 1 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, expediente 22102

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Exp. 43056 notificación es atribuible al Tribunal. Aduce que probó el pago, con documentos que obran a folios 91 a 116, por lo que

el término de caducidad debe contarse desde el 22 de mayo de 2000. Indica que la demandada no suscribió el acto de insubsistencia y se limitó a comunicarlo, pero no realizó los trámites pertinentes para su ejecución. Señala que su actuación fue omisiva pues no gestionó para que se diera el inmediato remplazo de la funcionaria “destituida”, y como el cargo no podía quedar abandonado le permitió prestar el servicio por cinco meses más, lo que llevó a que en el proceso de nulidad del acto de retiro se concluyera que el acto no apuntó al mejoramiento del servicio (Cfr. fls. 347 a 357 C.13).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1.- Nulidad por indebida notificación y por afectación del derecho de defensa de la demandada.

El Ministerio Público plantea incidente para que se declare nulidad de lo actuado desde el auto del 17 de octubre de 2002, mediante el cual se dispuso el emplazamiento de la demandada, solicitud que se sustenta en las siguientes consideraciones: Presupuestos Fácticos 2.1.1. Presentada la demanda por el Distrito Capital el conocimiento fue avocado inicialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2. 2.1.2. La demandante manifestó bajo la gravedad del juramento desconocer el domicilio de la demandada, por lo que solicitó su notificación mediante edicto (Cfr. fl. 20. C.1). 2 Desde ya se advierte que la actuación se remitió a los Juzgados Administrativos donde se avocó el conocimiento el 19 de

febrero de 2007 aduciendo para ello el cumplimiento del Acuerdo No. PSAA06 – del 9 de mayo de 2006, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “por medio del cual se dictan medidas tendientes a poner en operación los juzgados administrativos” (Cfr. fl. 129 C.1). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Exp. 43056 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 17 de octubre de 2002 dispuso la notificación en la forma solicitada (Cfr. fl. 27 C.1). Allegada la publicación (Cfr. fl. 39 C.1) se le designó curador ad litem (Cfr. fl. 41 C.1) que contestó la demanda (Cfr. fls. 46 y ss. C.1). 2.1.3. La actuación se remitió por el Tribunal Administrativo a los Juzgados , Administrativos donde se avocó el conocimiento el 19 de febrero de 2007 por parte del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá (Cfr. fl. 129 C.1). 2.1.4. El Juzgado Quinto Administrativo mediante auto del 22 de octubre de 2007 advierte que conforme al artículo 318 del C. de P.C.3 para que procediera el emplazamiento el interesado debía entre otras manifestar bajo juramento, que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser notificado personalmente y que éste no figura en el directorio telefónico (Cfr. fl. 153 C.1), por

lo que declaró la nulidad de lo actuado desde que se ordenó el emplazamiento para que la parte actora formule la solicitud en debida forma (Cfr. fls. 149 a 154 C.1). Decisión ante la cual la demandante informó que en el directorio telefónico aparece como dirección de la demandada la Cra. 10 No. 124-77 Apto. 604 (Cfr. fl. 155 C.1) a donde se envío la citación para la respectiva notificación (Cfr. fl. 162 C.1). 2.1.5. Mediante escrito del 25 de enero de 2008 el señor César Useche manifestó ser hermano de la demandada, informó que Blanca Doris Useche Buitrago se encontraba hospitalizada adjuntando para el efecto certificación médica (Cfr. fls. 163 y 164 C.1). 2.1.6. Antes de surtirse la notificación personal o por aviso a la demandada el Juzgado 5° Administrativo del Circuito mediante auto del 14 de marzo de 2008 declaró la nulidad de todo lo actuado desde que avocó el conocimiento aduciendo para ello la causal 2° del artículo 140 del C. de P.C. por falta de competencia, al haber sido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el que tramitó el proceso de responsabilidad patrimonial (Cfr. fls. 167 a 172 C.1). 2.1.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 14 de agosto de 2008 declaró por falta de competencia la nulidad del auto del 14 de marzo de 2008 del Juzgado 5° Administrativo del Circuito, señaló que la previsión del

3 Antes de la Ley 794 de 2003 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Exp. 43056 artículo 7 de la Ley 678 de 2001 si bien establece como fuero especial de competencia el factor de conexidad, ello no desconoce ni deroga las reglas de competencia por el factor cuantía (Cfr. fls. 203 a 206 C.1). 2.1.8. Devuelto el expediente al Juzgado 5° Administrativo del Circuito, éste el 12 de agosto de 2009 emitió sentencia (Cfr. fls. 246 a 270 C.1), decisión que fue apelada por la parte actora (Cfr. fl. 272 C.1). 2.1.9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 25 de febrero de 2010 por falta de competencia declaró la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado 5° Administrativo del Circuito desde el 19 de febrero de 2007 (Cfr. fls. 300 y 301 C.1), Corporación que continuó con el trámite procesal sin agotar la notificación personal o por aviso a la demandada. Presupuestos Jurídicos No obstante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejó sin efectos todo lo actuado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito (Cfr. fls. 300 y ss. C.1), y a que la deficiencia advertida por éste sobre la falta de los presupuestos

formales para disponer el emplazamiento se cumplió, pues se informó de la dirección que obra en el directorio telefónico, se tiene que pese a ello no se llevó a cabo la notificación personal o por aviso del admisorio de la demanda a la demandada. Es importante anotar que la notificación de la admisión de la demanda se llevó a cabo a través del curador ad litem, pero la misma se produjo con antelación a la información allegada por la parte actora sobre la dirección que aparecía registrada en el directorio telefónico, lo cual implica, en concepto del Ministerio Público, que no se notificó en legal forma la admisión de la demanda y por ello se configuró la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil que señala: ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. (modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989). El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Exp. 43056

8. Cuando no se práctica en legal forma la notificación al demandado o a sus representantes, o al apoderado de aquél o de éste, según sea el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición” El Ministerio Público debe destacar que conforme al artículo 318 del C. de P.C.4

para que procediera el emplazamiento el interesado debía entre otras manifestar bajo juramento, que ignora el lugar de habitación o el lugar de trabajo de quien debe ser notificado personalmente y que éste no figura en el directorio telefónico, de tal forma establecido dentro del proceso el lugar donde podía ser notificada la demandada se debió agotar tal vía, la de la notificación personal, o en su defecto por aviso como lo prevén los artículos 315 y 320 del C. de P.C., sin que luego del irregular emplazamiento se haya vuelto a citar a la demandada con el fin de intentar la notificación personal del auto admisorio de la demanda, por el contrario se observa que la actuación prosiguió con el curador ad litem, haciendo caso omiso a la información suministrada tanto por la demandante como por el hermano de la demandada sobre el lugar donde se debería intentar la notificación y la dolencia que la aquejaba y le tenía recluida en aquel momento en centro hospitalario. De conformidad con la actuación que quedó vigente después de la nulidad decretada por el a quo, el iter procesal implica que a la demandada no se le notificó personalmente ni por aviso el auto admisorio de la demanda (artículos 315 y 320 del C.P.C.) por ello no se le brindó la oportunidad para conocer de la existencia de esta actuación y los hechos que la motivan, notificarse personalmente o designar su propio apoderado, pues se desconoce siquiera si recibió la citación para comparecer a notificarse o si por su estado de salud nunca conoció de tal citatorio. En tal virtud a la demandada se le ha negado la posibilidad de intervenir

directamente para entre otras contestar la demanda, interponer recursos, proponer excepciones, pedir e intervenir en la práctica de pruebas y alegar, por lo cual se tiene que se quebrantaron sus derechos de contradicción y defensa, para cuya preservación se deberá retrotraer la actuación para proceder a realizar la notificación personal o por aviso en la forma prevista en la ley, debiendo por ello la sala declarar la nulidad de todo lo actuado desde que se dispuso la designación 4 Antes de la Ley 794 de 2003 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Exp. 43056 de curador ad litem. Es de señalar que en el último inciso del artículo 140 del C. de P.C. se expresa: “Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla” (se destaca y subraya) Al respecto se destaca que la demandada no se ha hecho parte en el proceso, por ello ni siquiera es viable considerar la hipótesis de que dicha nulidad haya sido saneada pues si no ha intervenido en el proceso no es admisible siquiera considerar que se convalidó de manera tácita la nulidad, pues para ello debía haber actuado la demandada sin proponerla.

No obstante la situación procesal advertida si el planteamiento del Ministerio Público no fuere acogido y se entendiere que es viable entrar a resolver la apelación, se le solicita a la sala se disponga correr nuevamente traslado especial al Ministerio Público para presentar sus alegaciones. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado decretar la nulidad planteada. Del Honorable Consejero de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Exp. 43056 fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co