PGN - EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - Propio del análisis de legalidad del acto administrati

ACCIÓN DE NULIDAD-Acto administrativo que niega restitución de términos RESTITUCIÓN DE TÉRMINOS-Sustento legal en materia tributaria/RESTITUCIÓN DE TÉRMINOS-Procedimiento para la corrección de errores en la notificación Según el Estatuto Tributario procede la restitución de términos como procedimiento para que la Administración de Impuestos corrija el error de haber enviado la notificación a una dirección distinta de la registrada por el contribuyente. Presupuesto que no se cumple en el caso que nos ocupa. Es decir que la Administración envió el emplazamiento para declarar a la dirección informada por el contribuyente, luego no erró enviándola a dirección distinta de la registrada. Por tal razón, no es aplicable el artículo 567 del Estatuto Tributario y, por lo tanto, a la DIAN no se le impone la obligación de corregir la notificación enviando la actuación a la dirección correcta. RESTITUCIÓN DE TÉRMINOS-No procede cuando el error es del contribuyente Antes por el contrario, queda plenamente establecido que el error fue del contribuyente, al no informar la dirección completa y exacta, para lo cual no existe la posibilidad legal de premiar su descuido u omisión con la restitución de términos, respecto de los actos enviados por correo a la dirección que él registró ante la Administración de impuestos. NOTIFICACIÓN DEL EMPLAZAMIENTO-Propio del análisis de legalidad del acto administrativo En cuanto a la cuestionada notificación del emplazamiento para corregir, acusada de violar el debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente, por no haber agotado

la Administración el trámite para el establecimiento de la dirección del contribuyente en los términos del inciso segundo del artículo 563 del Estatuto Tributario, es un asunto que no incide en el análisis de la procedencia de la restitución de términos del acto preparatorio, sino que sería propio del análisis de la legalidad del acto definitivo, es decir de la resolución sanción. Así las cosas, si el sub lite fuera un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se demanda la resolución sanción, si cabría analizar la aplicación de la interpretación y el alcance que, de las normas que regulan la notificación de los actos expedidos por la autoridad tributaria, ha realizado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en pro del derecho de defensa del contribuyente. Concepto 042 2011-41927 Bogotá, D.C., 1 de marzo de 2011 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18231 2

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 11001032700020100001100

Radicado: 18231

Asunto: Nulidad Resoluciones DIAN – restitución de términos Actor : MEDARDO ANTONIO ZULUAGA RAMIREZ El Ministerio Público procede a emitir concepto con las alegaciones finales.

ANTECEDENTES

1.- DEMANDA

El señor MEDARDO ANTONIO ZULUAGA RAMIREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad de las Resoluciones 900011 del 2 de octubre de 2008, proferida por la División Jurídica de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, y 900006 del 13 de julio de 2009, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, por medio de las cuales la DIAN le negó restitución de términos, en relación con el Emplazamiento para Declarar 110632006001447 del 8 de septiembre de 2006. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicita el demandante que se declare que él no debe suma alguna a la Administración de Impuestos por concepto de la Resolución Sanción por no Declarar 110642007000187 del 10 de abril de 2007, correspondiente al año gravable 2003. Fundamenta el demandante su pretensión en los siguientes hechos: 1.1.- La Administración Local de Impuestos Nacionales de Medellín, profirió la Resolución Sanción por no Declarar 110642007000187 del 10 de abril de 2007, en contra del actor. Este acto fue notificado a la carrera 67 N° 95-30 de Itagüi y devuelto el correo por no existir la dirección. Expediente 18231 3 Una vez devuelto por correo dicho acto administrativo, fue publicado en el diario “EL TIEMPO” de 15 de mayo de 2007. Finalmente, el demandante tuvo conocimiento del acto en mayo de 2008, cuando

de la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín le llamaron por teléfono para realizarle un cobro. 1.2.- El 24 de septiembre de 2008 elevó derecho de petición ante la Administración de Impuestos, solicitando restitución de términos para proceder a presentar la declaración de renta por el año gravable 2003. 1.3.- La Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, por medio de la División Jurídica, profirió la Resolución Derecho de Petición 900011 de 2 de octubre de 2008, negando la restitución de términos. 1.4.- Contra el anterior acto, el demandante interpuso recurso de reconsideración el cual le fue resuelto en forma desfavorable, mediante la Resolución 900006 notificada por edicto desfijado el 13 de agosto de 2009.

NORMAS VIOLADAS:  Artículo 29 de la Constitución Política;  Artículos 563, 565 y 567 del Estatuto Tributario;  Artículos 3 y 174 del Código Contencioso Administrativo.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN: -. Indica el demandante que la autoridad tributaria no fue diligente para notificarle los actos administrativos que dieron origen a la sanción por no declarar el impuesto de renta por el año gravable 2003, por lo que le violó el derecho a la defensa y a la contradicción, protegido por el artículo 29 de la

Constitución Política. Expediente 18231 4 -. De igual manera, considera que la Administración violó los artículos 563, 565 y 567 del Estatuto Tributario, así como el inciso 7 del artículo 3° del Código

Contencioso Administrativo, porque no le permitió al demandante conocer los actos administrativos que dieron origen a la sanción por no declarar, con el fin de que éste hubiese presentado dicha declaración o, como mínimo, hubiere controvertido los actos administrativos. -. Expone el demandante que también se vulnera lo establecido en el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que con la actuación administrativa se desconocen múltiples pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, dentro de los cuales se encuentran las sentencias dictadas en los expedientes 15889 de 2006 y 15411 de 2008, en las que la Sección Cuarta ha consignado que la notificación por aviso contemplada por el artículo 568 del Estatuto Tributario, se halla sujeta a las reglas del artículo 563 ibídem, es decir que la notificación “por medio de publicación en un diario de amplia circulación” procede “cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente”, debiendo la Administración establecerla “mediante verificación directa o mediante guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria”. Considera el actor que es inaudito que la Administración para cobrar la sanción utilizó el número telefónico informado en el RUT desde el 3 de agosto de 2005, pero para notificar los actos que dieron origen a la sanción, no fue diligente en utilizar el mismo número telefónico. 2.- FUNDAMENTOS DE LA OPOSICION La DIAN se opone a las pretensiones de la demanda y se pronuncia en contra de los argumentos expuestos por la demandante, señalando lo siguiente: 2.1Excepción de Inepta Demanda.

Expediente 18231 5 Propone la entidad demandada esta excepción porque estima que hay incongruencia en el petitum de la demanda y falta de competencia. Respecto de la incongruencia en el petitum, refiere la entidad demandada que la pretensión de nulidad recae sobre los actos que negaron la petición de restitución de términos y la de restablecimiento del derecho consiste en que se declare que el demandante no debe pagar suma alguna de acuerdo a la resolución sanción por no declarar por concepto de renta, correspondiente al año gravable 2003. Por lo tanto, es improcedente la pretensión de restablecimiento solicitada, pues tal medida no es consecuencia de la anulación de los actos que negaron la solicitud de restitución de términos. 2.2.- Aspectos de fondo. -. La Administración, hace un recuento normativo sobre las estipulaciones relacionadas con el Registro Único Tributario – RUT, para concluir que la notificación de los actos administrativos, a partir de la implementación del RUT (Ley 863 de 2003), debe hacerse a la dirección que allí indique el contribuyente. Expone además, que del contenido de los artículos 563 a 570 y especialmente del artículo 566 del Estatuto Tributario, se desprende la regla general consistente en que las actuaciones de la Administración se deben notificar a la dirección informada por el contribuyente, al momento de la inscripción o actualización del RUT. Al respecto, la Resolución Sanción por no declarar fue remitida a la dirección correcta, esto es Carrera 67 # 95-30 CC MAYORISTA de Itagüi, que coincide exactamente con la informada por el contribuyente en el RUT, ajustándose a las

disposiciones que regula la materia. -. Respecto a la violación del artículo 174 del Código Contencioso Administrativo, se debe tener en cuenta que esta norma hace referencia a la obligatoriedad de las sentencias, para los particulares y la administración, pero con efectos interpartes. Expediente 18231 6 Por lo tanto, no es de recibo que la norma haya sido violada por la Administración por desconocer la jurisprudencia del Consejo de Estado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se precisa que la controversia jurídica a dirimir en este asunto se concreta en determinar si era procedente la restitución de términos respecto del emplazamiento para declarar, para lo cual es indispensable definir si el mencionado acto fue enviado a una dirección errada, lo que obligaría a la Administración a corregir su error, como lo manda el artículo 567 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, esta Procuraduría Delegada avocará el análisis del asunto, en procura de estudiar la legalidad de la actuación acusada, a la luz de las normas que regulan la restitución de términos y la notificación de los actos de la Administración de Impuestos, acusadas como violadas por el demandante. 1.- En primer lugar, el artículo 567 del Estatuto Tributario, fundamento de la solicitud de restitución de términos, preceptúa: “Corrección de las actuaciones enviadas a dirección errada. Cuando la liquidación de impuestos se hubiere enviado a una dirección distinta de la registrada o de la posteriormente informada por el contribuyente habrá lugar a corregir el error en cualquier tiempo enviándola a la dirección correcta. En este último caso, los términos legales sólo comenzarán a correr a

partir de la notificación hecha en debida forma. La misma regla se aplicará en lo relativo al envío de citaciones, requerimientos y otros comunicados”. (Resalta la Delegada) Según el Estatuto Tributario procede la restitución de términos como procedimiento para que la Administración de Impuestos corrija el error de haber enviado la notificación a una dirección distinta de la registrada por el contribuyente. Presupuesto que no se cumple en el caso que nos ocupa. Expediente 18231 7 Es importante observar que en el escrito de solicitud de restitución de términos, obrante a folios 18 y 19 del expediente, el demandante manifestó: “En el año 2005, concretamente el 3 de agosto ante insistencia del Gobierno Nacional me inscribí en el Registro Único Tributario y para ello informé la dirección Cra 67 95-30 C.C. mayorista Teléfono 2850765, nomenclatura correspondiente a una de tantas direcciones que posee la central mayorista, cometiendo el grave error de no informar el Galpón 26 Local 34, donde laboraba y aún lo hago” (negrillas fuera de texto). Es decir que la Administración envió el emplazamiento para declarar a la dirección informada por el contribuyente, luego no erró enviándola a dirección distinta de la registrada. Por tal razón, no es aplicable el artículo 567 del Estatuto Tributario y, por lo tanto, a la DIAN no se le impone la obligación de corregir la notificación enviando la actuación a la dirección correcta. Antes por el contrario, queda plenamente establecido que el error fue del contribuyente, al no informar la dirección completa y exacta, para lo cual no existe

la posibilidad legal de premiar su descuido u omisión con la restitución de términos, respecto de los actos enviados por correo a la dirección que él registró ante la Administración de impuestos. Por lo expuesto, no procede el cargo de violación del artículo 567 del Estatuto Tributario. 2.- Ahora bien, en cuanto a la cuestionada notificación del emplazamiento para corregir, acusada de violar el debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente, por no haber agotado la Administración el trámite para el establecimiento de la dirección del contribuyente en los términos del inciso segundo del artículo 563 del Estatuto Tributario, es un asunto que no incide en el análisis de la procedencia de la restitución de términos del acto preparatorio, sino que sería propio del análisis de la legalidad del acto definitivo, es decir de la resolución sanción. Expediente 18231 8 Así las cosas, si el sub lite fuera un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se demanda la resolución sanción, si cabría analizar la aplicación de la interpretación y el alcance que, de las normas que regulan la notificación de los actos expedidos por la autoridad tributaria, ha realizado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en pro del derecho de defensa del 1 contribuyente. 3.- Se observa que la pretensión última del demandante es que, a través del análisis de legalidad de los actos administrativos que negaron la restitución de términos del emplazamiento para declarar, se deje sin efectos la resolución sanción, acto administrativo que adquirió firmeza al no haber sido impugnado

oportunamente. “(…) En suma, notificada por correo a dirección correcta la liquidación oficial, devuelta luego por el correo, sin que a la fecha de la devolución se hubiera informado legalmente cambio de dirección, procedía la notificación por aviso; y transcurrido el término legal sin la interposición del recurso procedente, el acto administrativo adquirió firmeza y con ello el carácter ejecutivo y ejecutorio del mismo.” 2 Así las cosas, como lo que se demanda es la nulidad de los actos por los cuales la Administración de Impuestos negó la restitución de términos respecto del emplazamiento para corregir, no son de recibo los cargos de la demanda cuyo objetivo es cuestionar la legalidad de la Resolución Sanción por no Declarar 110642007000187 del 1º de abril de 2001, con relación a la cual no se dirigió ni la petición de restitución de términos, ni la acción que nos ocupa. 4.- Con relación a la violación del artículo 174 del Código Contencioso Administrativo, que se refiere a la obligatoriedad de la sentencia, no procede el cargo por cuanto no estamos frente a una sentencia ejecutoriada que resuelva el objeto de la litis. 1 Sentencia de 11 de noviembre de 2009, Expediente 17223. 2 Sentencia de 28 de enero de 2010 C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16824. Expediente 18231 9 Cosa diferente es invocar un precedente, pero no puede olvidarse que la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar en la actividad judicial y, como tal, su no aplicación a un caso concreto no constituye una causal de nulidad.

CONCLUSION Por las razones expuestas, el Ministerio Público considera que los argumentos esgrimidos por la accionante, no confieren vocación de prosperidad a sus pretensiones; luego, procede la decisión de negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado (E)