PGN - EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - Validez en suspensión de términos al

Concepto 110 2016225589 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que ordenó liquidación oficial de industria y comercio a cargo de sociedad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se obtiene con la firmeza de la declaración privada del impuesto EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR-Definición según regulación legal EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR-Validez en suspensión de términos al haberse practicado inspección tributaria según sentencia del Consejo de Estado IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-El hecho generador se concreta en el sitio donde se realiza la actividad comercial no en el lugar donde se efectúa venta/ DECLARACIONES PRIVADAS-Firmeza en relación con emplazamiento para corregir en materia tributaria/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Se debe determinar la existencia de firmeza de declaración ...No está en discusión y probado se encuentra que COMPUFACIL S.A.S., tiene su domicilio en el municipio de COTA (Cundinamarca) y que ejerce actividades comerciales. Frente a la inexistencia de la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al primer bimestre de 2009, para el Ministerio Público no es de recibo el reparo de la recurrente toda vez que en los términos del artículo 685 del Estatuto Tributario, el emplazamiento para corregir es una potestad que da la ley a la administración tributaria para enviarlo cuando la misma tenga indicios sobre la inexactitud de la declaración privada. En el presente asunto, la administración ya había desarrollado su investigación para

liquidar oficialmente el impuesto, previa expedición del requerimiento especial, toda vez que tenía las pruebas y la información que le sirvió de base para expedir los mencionados actos. Luego, no podía en aras de ganar tiempo expedir un emplazamiento para corregir cuando no solo eran indicios los que tenía en el momento de su expedición, con el ánimo de suspender el término por un mes más para la expedición del requerimiento especial. SOCIEDAD COMERCIAL-No se ha desvirtuado que fue en Cota donde se fijaron elementos esenciales de acuerdo/EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD COMERCIALEstá demostrado que se realizó en Cota …Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que COMPUFACIL S.A.S., se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá .Por tanto, expone que el punto de partida es establecer en dónde se realiza la actividad comercial y no el lugar donde se realiza la venta. Este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que fue en Cota, en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues las órdenes de compra se enviaban al domicilio de la sociedad en forma electrónica, de donde se había recibido previamente la cotización u oferta que contenía el precio, la forma de pago y de envío de los productos a comercializar. De allí, que la actividad comercial se realizó en Cota, independientemente Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co

Expediente 21820 2 de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante declaró y pago el ICA en el municipio de Cota durante los años 2009 y 2010, cuyas declaraciones fueron allegadas al Distrito Capital para probar que ya había declarado en Cota los ingresos reclamados por el Distrito, en cumplimiento del artículo 44 del Decreto 352 de 2002, según el cual el contribuyente debe demostrar la exclusión de ingresos obtenidos fuera del Distrito Capital, entre otros, mediante recibos de pago de estos impuestos en otros municipios. Por lo tanto no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito….. …Así las cosas, en el presente asunto, demostrado se encuentra que la actividad comercial se realizó en Cota. S Según el procedimiento que adoptó la actora para vender sus productos, la negociación de la venta se realiza en Cota, pues es allí donde se fijan los precios al mayorista, la forma de pago y las condiciones de la entrega y también donde se confirman el precio, la forma de pago y la entrega, esto es, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta.” Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Expediente 21820 Bogotá, D.C., 12 de julio de 2016

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 25000233700020130033801

Radicado: 21820

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: COMPUFACIL S.A.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- COMPUFACIL S.A.S., presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 1 a 6 de 2009 y 2010, en la jurisdicción de Bogotá D.C. 2.- El 21 de octubre de 2010, la administración distrital de impuestos notificó a la hoy demandante el auto de Inspección Tributaria 2010EE535592 de 5 de octubre de 2010. Inspección que se practicó el 2 de noviembre del mismo año, respecto de los períodos 5 de 2008 a 4 de 2010. 3.- El 10 de marzo de 2011, la Administración notificó a la sociedad COMPUFACIL S.A.S., el auto de inspección tributaria 2011EE128063 de 9 de marzo de 2011,

mediante el cual se ordena practicar inspección respecto de las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los bimestres 1 a 3 de 2009; Inspección practicada el 30 de marzo de 2011. 4.- El 23 de mayo de 2011, el Jefe de la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos profirió el Emplazamiento para Corregir 2011EE211704, respecto de los bimestres 1, 2 y 3 de 2009, el cual fue respondido por la sociedad. 5.- La Administración Distrital expidió el Requerimiento Especial 2011EE244445 de 14 de julio de 2011, mediante el cual propuso a la sociedad modificar las Expediente 21820 4 declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio por los bimestres 1 a 6 del año 2009 y 1 a 4 del año 2010, notificado el 18 de julio de 2011; requerimiento que fue respondido por la sociedad. 6.- La oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad, profirió la Resolución 76DDI001322 de 19 de enero de 2012, mediante la cual liquida el ICA de los bimestres 1 a 6 de 2009 y 1 a 4 de 2010, a la sociedad CUMPUFACIL S.A.S. 7.- La anterior liquidación fue recurrida en reconsideración y el recurso resuelto por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, mediante la Resolución DDI53341

de 27 de noviembre de 2012, a través de la cual resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la liquidación oficial de revisión contenida en la Resolución 76DDI001322 de 19 de enero de 2012. 8.- La sociedad COMPUFACIL S.A.S., por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial 76DDI001322 de 19 de enero de 2012 y de la Resolución DDI53341 de 27 de noviembre de 2012, proferidas por la Dirección Distrital de Impuestos, a través de las cuales el Distrito Capital liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad, por los seis (6) bimestres del año 2009 y los bimestres 1, 2, 3 y 4 de 2010. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de las declaraciones privadas que la sociedad presentó por los mencionados bimestres. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de los artículos 29 de la Constitución Política; 113 del Decreto Distrital 807 de 1993; 37 y 44 del Decreto Distrital 352 de 2002; 685, 742, 743 y 777 del Estatuto Tributario; 12 y 13 del Acuerdo Distrital 469 de 2011. 9.- El 11 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró

la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de las declaraciones privadas de industria y comercio correspondiente a los bimestres 1 a 6 del año 2009 y 1 a 4 del año 2010; decisión que obedeció a las siguientes consideraciones: De conformidad con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala debe establecer (i) si operó la firmeza de las declaraciones privadas por los períodos 1, 2 y 3 de 2009, para lo cual se deberá analizar la eficacia del emplazamiento para corregir y la oportunidad del requerimiento especial previo a la liquidación oficial de revisión, (ii) si procede la adición de los ingresos efectuada por la Administración en los actos acusados para lo cual se estudiará si tales ingresos fueron obtenidos dentro de la jurisdicción del Distrito Capital; si la decisión administrativa se fundamentó en hechos debidamente probados y si se desconoció la prueba del pago del impuesto realizado en otras jurisdicciones y (iii) si procedía la sanción por inexactitud. 5 Expediente 21820 9.1.- Determinar si operó la firmeza de las declaraciones privadas por los períodos 1, 2 y 3 de 2009, para lo cual se deberá analizar la eficacia del emplazamiento para corregir y la oportunidad del requerimiento especial previo a la revisión. Respecto a la suspensión de términos provocada por el emplazamiento para corregir, la Sala observa que el emplazamiento para corregir consagrado en el

artículo 685 del E.T., fue expedido el 23 de mayo de 2011, fecha posterior a la Inspección Tributaria realizada por la Administración el 2 de noviembre de 2010, en obedecimiento del auto de verificación 2010EE535592 de 5 de octubre de 2010, cuyo objeto fue investigar las obligaciones fiscales de la sociedad correspondientes a los bimestres 5 de 2008 a 4 de 2010. El 9 de marzo de 2011 la autoridad demandada expidió otro Auto de Inspección Tributaria identificado con el N° 2011EE128063, con el fin de investigar los bimestres 1 a 3 de 2009, cuya práctica se llevó a cabo el 30 de marzo de 2011. Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con pronunciamiento del Consejo de Estado1, la Sala considera que en este caso, el emplazamiento para corregir no tiene la virtud o eficacia de suspender los términos para proferir el requerimiento especial, pues al existir actividades de fiscalización previas a su expedición como la inspección tributaria y las solicitudes de información a terceros, ya no era procedente su expedición. El término de suspensión solo operó con la expedición del Auto de Inspección Tributaria 2010EE535592 de 5 de octubre de 2010, notificado a la demandante el 21 de octubre de ese año. En este orden de ideas, la Sala evidencia que se encuentra en firme la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al primer bimestre de 2009, respecto de la cual la Administración, teniendo en cuenta los tres meses de suspensión, tenía hasta el 19 de junio de 2011 para notificar el requerimiento

especial, el cual fue notificado el 18 de julio de 2011, encontrándose por fuera del término. No sucede lo mismo con las declaraciones de los bimestres 2 y 3 del año 2009, sobre las cuales la Administración notificó el mencionado requerimiento el 18 de julio de 2011, antes de que éstas adquirieran firmeza. 9.2.- Procedencia de la adición de los ingresos efectuada por la Administración en los actos acusados para lo cual se estudiará si tales ingresos fueron obtenidos dentro de la jurisdicción del Distrito Capital; si la decisión administrativa se fundamentó en hechos debidamente probados y si se desconoció la prueba del pago del impuesto realizado en otras jurisdicciones. La Administración Distrital profirió la Resolución 76DDI001322 de 19 de enero de 2012, mediante la cual efectuó liquidación oficial de revisión respecto de las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los bimestres 1 a 6 de 2009 y 1 a 4 de 2010, presentadas por COMPUFACIL S.A.S., al considerar que 1 Sentencia de 16 de diciembre de 2014, Expediente 20095 Expediente 21820 6 los ingresos allí declarados fueron obtenidos por la actividad comercial que la sociedad ejerció en la jurisdicción del Distrito Capital. El artículo 37 del Decreto 352 de 2002, señala que se entienden percibidos en el Distrito Capital, los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él. Por su parte, el artículo 44 establece que para la procedencia de la exclusión de

los ingresos obtenidos fuera del Distrito Capital en el caso de actividades comerciales y de servicios realizadas fuera de Bogotá, el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como los recibos de pago de estos impuestos en otros municipios. En el presente caso, la autoridad tributaria al adelantar el proceso de fiscalización, concluyó que la sociedad demandante por el ejercicio de su actividad comercial en los bimestres 1 a 6 del año 2009 y 1 a 4 del 2010, no declaró la totalidad de los ingresos obtenidos en la jurisdicción de Bogotá. De las respuestas dadas a la Administración por la sociedades TELMEX S.A., MPX COLOMBIA S.A., ATENTO, BVC y PROQUINAL (clientes de Compufácil) en los bimestre investigados, la entidad demandada concluyó en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, que la contribuyente desarrolla la actividad comercial en Bogotá, donde utiliza su infraestructura para atender a los clientes que tienen su domicilio en la ciudad y que no está tributando en el Distrito Capital, ya que las sociedades adquirentes no le están efectuando retenciones. La sociedad presentó declaraciones de impuesto de industria y comercio por las vigencias objeto de fiscalización (Fls. 69 a 80), al tiempo que declaró el impuesto de industria y comercio de los años 2009 y 2010 en el municipio de Cota. A folios 141 a 164 del expediente, obra certificación del Revisor Fiscal de COMPUFACIL S.A.S, en la que se relacionan las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la sociedad en COTA, MEDELLIN y

BOGOTA y los registros contables de los 6 bimestres del año 2009 y del 1 a 4 de 2010. De acuerdo con lo anterior y con la jurisprudencia del Consejo de Estado2, el lugar en el que se ejerce la actividad comercial de venta y distribución de bienes es aquel en el que se fijan los elementos esenciales del acuerdo y no el lugar de distribución o de entrega de los productos. En este caso, se evidencia que la demandante obtuvo ingresos derivados de las ventas de clientes que se encontraban domiciliados en Bogotá, quienes en las respuestas dadas a la Administración en el trámite de fiscalización, manifestaron que las órdenes de compra se enviaban al domicilio de la sociedad en Cota, vía electrónica, previa solicitud de cotización en la que se establecían los elementos de la venta, tales como el precio, el pago y el envío de los productos. De esta forma, la Sala considera que los ingresos obtenidos por el ejercicio de la actividad comercial objeto de fiscalización por la Dirección Distrital de Impuestos 2 Sentencia de 24 de octubre de 2013, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 19094 7 Expediente 21820 fueron obtenidos por la demandante en el municipio de Cota, por ser éste el lugar en el que se acordó la venta, con el envío o entrega de las órdenes de compra por parte de las sociedades adquirentes de los bienes. Así pues, es errada la posición de la entidad demandada al considerar que la sociedad actora debía tributar en el Distrito Capital, sobre esos ingresos por la utilización de la infraestructura de la ciudad para entregar los bienes a sus clientes domiciliados en esta jurisdicción, o efectuar el servicio de mantenimiento,

presupuesto que no corresponde al hecho generador. De otra parte, la Sala advierte que la Dirección Distrital de Impuestos para determinar el valor del impuesto que debía pagar la sociedad, se basó en la información reportada por la contribuyente y su contabilidad, en especial en la información de los ingresos por cliente con domicilio en Bogotá, como se observa en los folios 203 a 608 de los antecedentes administrativos en los que la demandante aportó entre otros, copias de las declaraciones de renta, IVA e ICA, así como los libros auxiliares de ingresos de septiembre de 2008 a agosto de 2010 y Mayor y Balances del mismo período. Se debe tener en cuenta que la actora tiene su establecimiento de comercio registrado en Cota y presentó la declaración del ICA años gravables 2009 y 2010 en Cota y Medellín, en las que registró ingresos obtenidos en Bogotá, en cumplimiento del artículo 37 del Decreto352 de 2002. La sociedad demandante cumple con los presupuestos señalados en el artículo 44 del Decreto 352 de 2002, pues acreditó el origen extraterritorial de los ingresos percibidos mediante los correspondientes recibos de pago del impuesto de industria y comercio pagado en los municipios de Cota y Medellín y además presentó su contabilidad en debida forma, junto con los registros de los soportes contables en los que se discriminan las operaciones de venta y servicios por las operaciones efectuadas en Bogotá, Cota y Medellín. La Sala precisa que para demostrar el origen extraterritorial de los ingresos, la ley no impone una tarifa legal de la prueba, pues permite a los contribuyentes demostrarlos con documentos tales como las facturas de venta, soportes

contables o los recibos de pago del impuesto de otros municipios u otros medios probatorios, por tanto, en este caso la Administración no podía exigir al contribuyente, que demostrara el origen de sus ingresos solamente mediante registros contables, pues para ello había aportado las respectivas declaraciones de impuesto con pago presentada en otros municipios y aportó la contabilidad solicitada en la etapa de fiscalización. En este orden de ideas, la Sala estima improcedente la adición de ingresos efectuada en los actos acusados, quedando sin sustento la sanción por inexactitud impuesta por la Administración. Por consiguiente, la Sala se releva del estudio de los demás cargos y accederá a las pretensiones de nulidad de la demanda y a declarar la firmeza de las declaraciones privadas correspondientes a los bimestres 1 a 6 de 2009 y 1 a 4 de 2010, presentadas por la sociedad COMPUFACIL S.A.S. Expediente 21820 8 10.- El Distrito Capital, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos. 10.1.- La actividad comercial de la sociedad demandante, se desarrolló y tuvo lugar en la jurisdicción de Bogotá D.C., por lo tanto, el Distrito es el sujeto activo del impuesto de industria y comercio. Del contenido de los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983 y de la Sentencia C121 de 2006, que analizó su constitucionalidad, se establece: .- Que el ICA es un impuesto municipal; .- Que el hecho gravado con el ICA consisten en las actividades comerciales, industriales y de servicio; y

.- Que el factor territorial que determina cuál es el municipio llamado a cobrar el tributo radica en el hecho de que dichas actividades comerciales, industriales o de servicio “se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales”. La Corte estimó que el correcto entendimiento del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, se debía obtener a partir de su interpretación literal, teológica e histórica, aunada a la lectura sistemática de la misma, junto con las demás normas de la Ley 14 de 1983 y el Decreto compilador 1333 de 1986 y de aquellas otras del Código de Comercio a las cuales remite. Luego de efectuar la interpretación del artículo 35, compilado por el 198 del Decreto 1333, concluyó la Corte: .- Que lo gravado son las actividades comerciales y no los actos de comercio o las personas que llevan a cabo unas u otros; .- Que las actividades comerciales gravadas son las que se benefician de la infraestructura y el mercado local municipal; .- Que por actividades comerciales ha de entenderse “las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor” y “las demás definidas como tales por el Código de Comercio”; y .- Que no pueden ser consideradas como actividades comerciales las que puedan ser calificadas como industriales o de servicio, según los artículos 197 y 199 del Decreto 1333 de 1986. De acuerdo con los artículos 32, 33, 34, 35, 40 y 41 del Decreto 352 de 2002 y las pautas fijadas por la jurisprudencia constitucional, para determinar el ente

territorial beneficiario del impuesto de industria y comercio, el punto de partida es establecer en dónde el sujeto realiza la actividad comercial y no el lugar donde se entiende realizada la venta, como erradamente concluye la sentencia impugnada. Acoger como criterio que define la realización de la actividad comercial los elementos del contrato, se presta a insolubles conflictos entre los distintos municipios por cuanto la contratación es un proceso que conlleva la realización de una serie de actividades, muchas de las cuales son administrativas y, por lo tanto, pueden ser realizadas en parte o en su totalidad en el municipio de ubicación del comerciante o en el municipio de destino de las mercancías o completarse en diferentes entes territoriales. Así las cosas, la celebración de los acuerdos de voluntad pueden perfeccionarse en cualquier lugar que pacten las partes que intervienen en el negocio jurídico; en 9 Expediente 21820 este sentido, el Consejo de Estado en repetidas oportunidades ha señalado que la suscripción del contrato no es determinante del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible. En el momento de la firma no se realiza actividad de comercialización alguna, ésta se configura a partir del desarrollo y de la ejecución del objeto contractual en las condiciones, forma y plazos pactados en el contrato, lo cual requiere de una logística fundamental como lo es el uso de la infraestructura de los municipios en que es desarrollada efectivamente la actividad comercial.3 El Consejo de Estado ha precisado que siendo la materia imponible de este impuesto la actividad comercial, industrial o de servicio, lo relevante es determinar en dónde realiza esa actividad el sujeto gravado, no en dónde se entiende realizada la venta porque la venta es el hecho generador o manifestación externa

del hecho imponible y a la vez elemento constitutivo de la base gravable y la territorialidad del tributo se predica de la materia imponible, no del hecho o base gravable.4 En el caso sub examine, no es objeto de discusión que la sociedad demandante tiene su domicilio en el municipio de Cota (Cundinamarca) y que ejerce actividades comerciales, según se desprende del objeto social; sin embargo, la sentencia no tuvo en cuenta que la mayoría de los clientes de COMPUFACIL S.A.S., tienen su domicilio en Bogotá D.C. y fue en esta ciudad donde se ejerció, materializó y concretó las actividades de comercio. Con las respuestas de los clientes de COMPUFACIL S.A.S., a los requerimientos de información, se demuestran las actividades de comercialización y de distribución de Hardware y Sofware que realizó la sociedad en Bogotá, donde se materializó la actividad gravada por cuanto la sociedad demandante se benefició de la infraestructura y el mercado del Distrito Capital. Contrario a lo afirmado por el a quo, la certificación del revisor fiscal no constituye soporte suficiente para acreditar la extraterritorialidad del tributo, pues ésta se limita a relacionar los clientes que tuvo la sociedad durante los bimestres cuestionados, pero no discrimina los centros de costos ni demuestra el origen de los ingresos percibidos. 10.2.- Inexistencia de la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio, correspondiente al primer bimestre de 2009. Con fundamento en el artículo 685 del Estatuto Tributario Nacional y por expresa disposición del artículo 706 Ibídem, el término para notificar el requerimiento especial se suspende en los siguientes casos:

.- Cuando se practique inspección tributaria de oficio (por 3 meses) o a petición de parte (mientras dure la inspección); y .- durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir. 3 Concept Subdirección Jurídica Tributaria, Secretaría Distrital de Hacienda. Memorando 2014IE14518 de 19 de junio de 2014. 4 Sentencia de 22 de junio de 1990, C.P. Dr. Jaime Abella Alzate Expediente 21820 10 En el caso concreto, la Administración Distrital Tributaria emitió el Emplazamiento para Corregir 2011EE211704 del 23 de mayo de 2011 y el Auto de Inspección Tributaria 2010EE53592 del 5 de octubre de 2010, el cual fue notificado el 21 de octubre del mismo año. Lo anterior, significa que el término para emitir el Requerimiento Especial se suspendió por cuatro (4) meses, por tanto, no operó la firmeza de la declaración privada presentadas por la sociedad demandante, correspondiente al primer bimestre de 2009. La sentencia adoptó la decisión de declarar la firmeza de la precitada declaración con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado de 16 de diciembre de 2014 dentro del expediente 20095, criterio que no existía al momento de proferir los actos cuestionados; situación que desconoce el artículo 29 de la Constitución Política. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 76DDI001322 del 19 de enero de 2012 y de la Resolución DDI53341del 27 de

noviembre de 2012, mediante las cuales la Administración Distrital de Bogotá, liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio por los seis bimestres del año 2009 y los bimestres 1 a 4 de 2010, a la sociedad COMPUFACIL S.A.S. El punto principal a definir es si la sociedad desarrolló su actividad comercial en la jurisdicción de Bogotá y, por ende, si procede la adición de ingresos realizada por la Administración; igualmente, es del caso determinar si la declaración privada del ICA correspondiente al primer bimestre de 2009, adquirió o no firmeza. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- No está en discusión y probado se encuentra que COMPUFACIL S.A.S., tiene su domicilio en el municipio de COTA (Cundinamarca) y que ejerce actividades comerciales. 2.- Frente a la inexistencia de la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al primer bimestre de 2009, para el Ministerio Público no es de recibo el reparo de la recurrente toda vez que en los términos del artículo 685 del Estatuto Tributario, el emplazamiento para corregir es una potestad que da la ley a la administración tributaria para enviarlo cuando la misma tenga indicios sobre la inexactitud de la declaración privada. En el presente asunto, la administración ya había desarrollado su investigación para liquidar oficialmente el impuesto, previa expedición del requerimiento especial, toda vez que tenía las pruebas y la información que le sirvió de base para expedir los mencionados actos. Luego, no podía en aras de ganar tiempo

expedir un emplazamiento para corregir cuando no solo eran indicios los que tenía en el momento de su expedición, con el ánimo de suspender el término por un mes más para la expedición del requerimiento especial. Por lo anterior, es válida la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que recogió su posición anterior en la que daba validez a la suspensión de 11 Expediente 21820 términos para eventos en que se emplazaba para corregir, cuando ya se había practicado la inspección tributaria, máxime cuando en este caso la decisión de la Administración se basó en la información reportada por los clientes, la información suministrada por la contribuyente y en su contabilidad. Todo lo cual obraba en el expediente al momento de expedir el emplazamiento para corregir que pretendía suspender el término para expedir el requerimiento especial por un mes más. 3.- Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que COMPUFACIL S.A.S., se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá. Por tanto, expone que el punto de partida es establecer en dónde se realiza la actividad comercial y no el lugar donde se realiza la venta. Este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que fue en Cota, en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues las órdenes de compra se enviaban al domicilio de la sociedad en forma electrónica, de donde se había recibido previamente la cotización u oferta que contenía el precio, la forma de pago y de envío de los productos a comercializar.

De allí, que la actividad comercial se realizó en Cota, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad dema