PGN - EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Derechos en caso de supresión del empleo

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de insubsistencia por supresión del cargo EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Derechos en caso de supresión del empleo CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar el status de empleado de carrera administrativa REFORMA DE PLANTA DE PERSONAL-Debe estar fundada en motivaciones jurídicas, técnicas y financieras Sobre los temas en discusión y frente a la motivación del mismo, se considera que los actos de modificación de planta de personal debían y deben estar plenamente motivados, al punto que para llegar a la supresión de cargos han debido atravesarse variadas etapas y procedimientos, originados en la necesidad administrativa, bien de modernizarse, de optimizar sus recursos, de adecuarse fiscal y financieramente a sus posibilidades y proyecciones de servicio. SUPRESIÓN DE EMPLEOS-Deben soportarse con estudio técnico previo REFORMA DE PLANTA DE PERSONAL-Los estudios técnicos deben enfocarse en los objetivos programados por la administración para el efecto Debe resaltarse que los estudios técnicos deben cumplir los requisitos que le imponen los objetivos perseguidos por la administración al hacer uso de la modificación de planta, por lo que no es necesario el cumplimiento de todos los requisitos previstos en las reglamentaciones legales, pues como en el presente asunto, el enfoque se dirigió hacia la cura del déficit presupuestal y para ello se sugirieron varias modalidades de solución, las que fueron acogidas por la administración. ACTO ADMINISTRATIVO-Es oponible a partir de su publicación, comunicación o notificación/ACTO ADMINISTRATIVO-No tiene fuerza

vinculante cuando los administrados no lo conocen DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Sus derechos corresponden a quienes se encuentran inscritos en el escalafón Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N° 055-2014

SIAF 2014-57163

Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejera Ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

E. S. D.

NO. INTERNO : 2127-2013

EXPEDIENTE : 05001233100020030157801

ACTOR : NOEMÍ SANCHEZ FRANCO

DEMANDADO : ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE JERICOANTIOQUIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA : SUPRESIÓN DE CARGO.

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público a presentar concepto, dentro del referido proceso que conoce en segunda instancia la Sección Segunda del Consejo de Estado por recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 20 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones.

II. ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones La Señora Noemí Sánchez Franco, mediante apoderado judicial, Dr. Luis

Hernán Rodríguez Ortiz, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho realizó las siguientes peticiones: - Que se decrete la nulidad parcial del acto administrativo emanado de la entidad demandada en sus artículos 1, 6 correspondiente al acuerdo No. 034 del 23 de diciembre de 2002, mediante el cual se suprime el cargo de Auxiliar de Enfermería a la demandante y a otros de la empresa demandada, y por el cual se surtió la comunicación de fecha diciembre 27 de 2002, y la que manifiesta que el cargo ha quedado suprimido y por lo tanto a partir del día primero (1) del año 2003 queda desvinculada de la empresa. - Que como consecuencia de la anterior declaración, se disponga por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo el pago de los perjuicios que los actos administrativos han irrogado a la demandante así: 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó Página: 3  Reintegrar a la actora al cargo que venía desempeñando para la fecha de su desvinculación o a otro cargo de igual o mejor jerarquía, declarándose no haber interrupción de la relación laboral.  Condenar a la entidad demandada al pago a favor de la demandante, de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta el día que se haga efectivo el reintegro y condenándose igualmente al reconocimiento y pago de los

incrementos salariales debidos y demás conceptos prestacionales a que tuviere derecho y dándose aplicación a las tablas de actualización en los términos de las fórmulas concedidas por el Honorable Tribunal y el Consejo de Estado para estos asuntos y en general se paguen todos los emolumentos dejados de percibir.  Se condene al pago de las costas y gastos a la entidad demandada. - De no prosperar las peticiones anteriores, el despacho atenderá como subsidiaria: Condénese a la entidad demandada al pago de la indemnización consagrada por la Ley y en virtud de la supresión del cargo, tal y como lo enseña la Ley 27 de 1992, y el Decreto 1223 de 1993, debidamente indexada y al pago de las costas y gastos del proceso. 2.2 Hechos - La Señora Noemí Sánchez Franco se vinculó a la administración seccional de salud de Antioquia inicialmente, desde el 11 de marzo de 1997, nombramiento efectuado mediante resolución No.133 del 2 de marzo de 1997. - Para el momento de la descentralización administrativa, la actora se encontraba desempeñando sus servicios en la empresa demandada, en el cargo de auxiliar de enfermería, cargo que desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2002 de manera ininterrumpida. - La demandante durante el tiempo laborado prestó sus servicios en los turnos de 8:00 am a 6:00 pm de lunes a viernes y los sábados tres horas, para 48 horas semanales. - Señala la recurrente que la administración del centro Hospitalario, le reconocía el salario mensualmente en la suma de $740.258 m/cte,

como básico. 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó Página: 4 - La señora Noemí Sánchez Franco se encontraba en el escalafón de carrera administrativa, en la forma prevista en la Ley 443 de 1998, para desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería. - Indica la demandante que sus calificaciones fueron sobresalientes, durante el periodo de prueba y otras dos evaluaciones, y después del año 1998 no se volvió a evaluar, porque según la administración el concurso donde participó se declaró nulo. - La administración mediante el artículo 1° y 6° del acuerdo 034 del 23 de diciembre de 2002, desvinculó del cargo a la actora, notificándole el 27 de diciembre de 2012. - Señala que el acuerdo No.034 del 23 de diciembre de 2002, así como la notificación del 27 de diciembre del mismo año, por medio de las cuales se suprimió el cargo y se despidió a la señora Noemí Sánchez Franco, no concedieron el recurso de reposición, del que no fue posible hacer uso para solicitar su estabilidad y reincorporación; quebrantó de esa manera los deberes legales, pues se debió indemnizar como se hizo con otros empleados y otorgar el derecho a la reincorporación a otro cargo como lo tiene dispuesto la Ley. - Manifiesta que hasta la fecha no ha recibido vinculación alguna, no fue reincorporada, ni tampoco recibió indemnización como los demás

desvinculados. 2.3 Disposiciones Violadas y Concepto de la Violación. Citó como disposiciones infringidas por los actos administrativos acusados los artículos: 2, 15, 25, 29, 53, 84 y 125 de la Constitución Política. Como concepto de la violación señala que el acto sometido a juicio de nulidad se encuentra viciado por desviación de poder ya que la modificación administrativa debe propender por garantizar la eficiencia de la administración pública, además que no se buscó mejorar la prestación del servicio de salud en el centro hospitalario, ya que fueron reducidos los cargos de auxiliar de enfermería. Arguye que el acto administrativo no fue motivado y que el argumento esgrimido por la entidad accionada en cuanto a que faltaban los recursos económicos para sufragar las deudas no es plausible, manifestando asimismo que al momento de ser desvinculada de la entidad accionada tenía derechos de carrera administrativa y por tal razón le asistía estabilidad en el empleo. Aduce que el despido de la accionante fue injusto e irregular. Ya que no puede retirarse a aquellos empleados públicos que se encuentren escalonados en carrera administrativa sin previa calificación insatisfactoria, 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó Página: 5 violación al régimen disciplinario o las causales previstas en la Constitución y la Ley 443 de 1998. Indica que la supresión de empleos no es una atribución autónoma o

discrecional, que la entidad accionada tenía la obligación legal de comunicarle el derecho que le asistía por optar entre la indemnización o la reincorporación y que la supresión del cargo de auxiliar de enfermería se basó en el estudio técnico que no tuvo en cuenta el ordenamiento nacional respecto del sistema de carrera administrativa, que permite suprimir cargos pero con autorización de acuerdos expedidos por el Consejo Municipal. 2.4. Contestación a la Demanda La demanda fue contestada por el apoderado de la ESE Hospital San Rafael de Jericó (fl 38-43) oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y expone como razones de defensa las siguientes: Señala que la accionante Nohemí Sánchez Franco no se encuentra escalafonada en carrera administrativa ni ostenta derechos inherentes a la misma, a su desvinculación de la empresa era una empleada pública de libre nombramiento y remoción que ocupaba provisionalmente un empleo de carrera, por las siguientes razones: a) Obra en la hoja de vida de la actora copia de la resolución No.133 del 2 de marzo de 1997, por medio de la cual se nombra en provisionalidad en el cargo de auxiliar de enfermería, así como fotocopia del acta de posesión, documentos que se aportan a este proceso como elemento probatorio. b) No figura en la hoja de vida de la accionante, que hubiere participado en algún concurso de méritos para ocupar el cargo de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital San Rafael, como tampoco resolución de nombramiento en periodo de prueba, ni mucho menos certificado

de inscripción en el escalafón de Carrera Administrativa. Indica que el poder discrecional para dar por terminado un nombramiento provisional en cualquier momento, se encuentra consignado como norma positiva en el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, al establecer que el vencimiento del término de duración de la provisionalidad o de su prorroga, el empleado deberá ser retirado a través de un acto administrativo expedido por el nominador. La ESE acogió la instrucción impartida por la Comisión Nacional del Servicio Civil contenida en la circular 5000-43 del 10 de septiembre de 1998, que disponía que los empleados que estuvieran desempeñando cargos con carácter de provisional, solo podían ser removidos cuando el empleo fuere provisto en forma definitiva a través de un concurso, o por razones de carácter disciplinario, o como consecuencia de la supresión del empleo por modificación de la planta de personal, realizada con estricta sujeción al artículo 41 de la Ley 443 de 1998. Así se procedió para la expedición del 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó Página: 6 acuerdo No.034 de 2002, y aún así es impugnado temerariamente por falta de motivación y desvío de poder. Como excepciones propuso la deficiencia en la sustentación del concepto de violación, falta de legitimación en la causa y la genérica.

III. FALLO DE INSTANCIA

3.1 Decisión de Primera Instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia (folios 173-185) negó la prosperidad de las pretensiones, indicando que de las pruebas analizadas es dable concluir que la señora Noemí Sánchez Franco no se encontraba inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa, contrario a lo aducido la parte actora en el libelo demandatorio, sumado a que se precisa de manera reiterada que solo es dable acceder a las prerrogativas propias de pertenecer al sistema de carrera, luego de surtir todas las etapas del concurso público de mérito, es decir, después de superar el periodo de prueba y obtener como mínimo una calificación satisfactoria; lo que lleva a concluir que la entidad accionada al efectuar evaluaciones del desempeño laboral a la demandante, buscaba analizar el desempeño del cargo desarrollado por una funcionaria vinculada en provisionalidad, actuación que es plausible y en ningún momento contraría normativa de orden constitucional o legal, sin que tal actuación signifique la obtención de derechos de carrera administrativa, pues de razonar de esa manera se prohijaría una interpretación inconstitucional llevándose de calle el principio hermenéutico de interpretación conforme. Adicional a lo anterior, señala la sala que la entidad accionada efectuó un estudio técnico que permitió posteriormente a la Junta Directiva restructurar la planta de cargos, y en vista de que la parte actora no atacó tal acto, debiendo hacerlo, y que no se configuró en el caso concreto el vicio invalidante de desviación de poder, como se indicó, no queda más salida que aseverar que la reforma a la planta de personal de la entidad accionada se efectuó en razón de la grave situación financiera por la que estaba pasando

la ESE, aunado a que su actuación se encuentra en concordancia con el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998 que consagra que la modificación de las plantas de personal se entienden fundadas en necesidades del servicio, razones de modernización de la administración o racionalización del gasto público, situación que precisamente acaeció en el caso concreto y no fue desvirtuada por la parte actora. Así las cosas, el proceso de restructuración de la entidad territorial accionada tuvo como fundamentación un estudio técnico en el que se analizó la situación fiscal y financiera de la ESE Hospital San Rafael de Jericó, y en consecuencia, se procedió a suprimir cierto cargos que no eran necesarios para el funcionamiento y cumplimiento de las metas establecidas en la Ley 617 de 2000, ya que tal cuerpo normativo determinó que las entidades estatales debían procurar por el ajuste en los gastos de funcionamiento, lo que se encuentra enmarcado en la prevalencia del interés general sobre el 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó Página: 7 particular de cualquier servidor público que pudiera verse afectado por una medida como la supresión de empleos. Concluye en que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, razón por la cual niegan las suplicas de la demanda. 3.2 Apelación. La parte demandante recurrió la sentencia desfavorable a su posición

señalando que el acto administrativo acusado adolece de nulidad, puesto que se violó flagrantemente el derecho al debido proceso administrativo a la parte actora. El hecho de no dar a conocer los recursos propios que tenía la señora Nohemí Sánchez Franco, ante la actuación administrativa que le ponía fin a sus servicios con la entidad demandada y no ofrecer la oportunidad legal con la que contaba la demandante, acerca de escoger una indemnización u otro empleo, es negarle la opción de decidir que era lo más conveniente para su situación particular y peor aún, hacerle nugatorio el derecho de contradecir la decisión que se le comunicaba. La entidad acusada ni siquiera reconoció suma alguna a titulo de indemnización a la actora, como si lo hizo con otros de sus compañeros que también fueron despedidos de la misma manera. Por lo tanto, no es de recibo la consideración del Tribunal Administrativo de Antioquia, que en su sentir, manifestó que logró evidenciarse “… la difícil situación financiera por la que pasaba la entidad hospitalaria demandada, razón por la cual se procedió a efectuar un proceso de restructuración administrativa, por medio del que se propugnó por la racionalización del gasto público, no solo con acciones administrativas dirigidas a reducir costos sino también con la disminución de la planta de personal”, y no es de recibo dicha consideración, por cuanto esto no es óbice para afectar los derechos de las personas ni mucho menos para quebrantar la Ley. (fls 187-194)

IV. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 4.1 Problema jurídico.

Está constituido por la determinación de la legalidad del acto demandado en cuanto si obedece a desviación de poder, carencia de motivación o a

desmejorar el servicio prestado por la entidad hospitalaria. 4.2 Normas aplicables al caso Constitución Política ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó Página: 8 de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Código de Procedimiento Civil ARTÍCULO 174. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. ARTÍCULO 187. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. Código Contencioso Administrativo ARTICULO 36. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Ley 443 de 1998

ARTICULO 39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA

ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO.

(Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004) Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Artículo 41º.- Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó Página: 9 respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. 4.3 Lo Probado Como elementos probatorios se tienen entre otros los siguientes:

• Copia de la resolución No.133 del 2 de marzo de 1997 expedida por el Gerente de la ESE Hospital San Rafael de Jericó, por medio de la cual se nombra en provisionalidad a la accionante para desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería, a partir del 11 de marzo del mismo año (fl.3) - Copia de la diligencia de posesión de la accionante, del 11 de marzo de 1997, para desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería en calidad de provisional (fl 4) - Copia del acuerdo 034 del 23 de diciembre de 2002 proferido por la Junta Directiva de la ESE Hospital San Rafael de Jericó, por medio del cual se reforma la planta de personal, determinando en especifico la supresión de cuatro plazas de auxiliar de enfermería, código 555, a partir del 1° de enero de 2003 (fl 5-8). - Copia de la comunicación del 27 de diciembre de 2002 firmada por el Gerente de la ESE Hospital San Rafael de Jericó, por medio de la cual se informa a la accionante que en razón de la reorganización de la entidad el cargo que desempeñaba sería suprimido, por lo que sería desvinculada de la entidad accionada a partir del 1° de enero de 2003

(fl 9). - Respuesta al exhorto No.1543 del 7 de diciembre de 2004 elaborada por el Departamento Administrativo de la Función Pública , por medio de la cual se certifica que la demandante no aparece inscrita en el Registro Público de empleados de Carrera Administrativa (fls.52-53). - Copia del oficio de la visita técnico administrativa efectuada por la

Dirección Seccional de Salud de Antioquia a la ESE Hospital San Rafael de Jericó (fls. 77-101). - Copia del acta No.11 fechada el 24 de mayo de 2003 del Concejo Municipal de Jericó, en el que se presenta el informe de restructuración del Hospital San Rafael (fls.108-109). - Copias de las evaluaciones de desempeño técnico asistencial sin personal a cargo realizadas a la demandante por desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería (fls.121-124). 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó

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Caso concreto. Sobre los temas en discusión, la demandante reclama, en su apelación, que hubo yerros en las consideraciones de la sentencia impugnada, por cuanto no se tuvo en cuenta que los actos acusados desconocieron los derechos de una servidora pública inscrita en carrera. En el material probatorio no se observan elementos que den convicción de que la señora Nohemí Sánchez Franco estaba inscrita en carrera administrativa, pues los únicos elementos de juicio para ese efecto son las afirmaciones constantes del litigante acusador, quien no refiere en su recurso de alzada a prueba alguna en concreto que cuestionara las motivaciones y el proceder conforme a derecho de la decisión de primera instancia. El escrito de apelación se refiere, en el fondo, a todos aspectos de inconformidad y causales de nulidad, que han sido reiterados de muchas

formas en sus intervenciones en el proceso y, que son: falta de motivación del acto acusado y la violación al debido proceso pues según los argumentos del apoderado de la parte actora no se le dio a conocer los recursos propios que tenía la demandante ante la actuación administrativa que le ponía fin a sus servicios con la entidad demandada y no ofrecer la oportunidad legal para escoger una indemnización u otro empleo. El fallo en términos generales, expresó argumentos soportados en la ley y la jurisprudencia, y consideró que la actora no tiene derecho a las reclamaciones pretendidas, porque no se encontraba inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa. Sobre los temas en discusión y frente a la motivación del mismo, se considera que los actos de modificación de planta de personal debían y deben estar plenamente motivados, al punto que para llegar a la supresión de cargos han debido atravesarse variadas etapas y procedimientos, originados en la necesidad administrativa, bien de modernizarse, de optimizar sus recursos, de adecuarse fiscal y financieramente a sus posibilidades y proyecciones de servicio. Un asunto en parte similar al presente ya fue fallado por el Consejo de Estado se trata de la sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010), CONSEJERO PONENTE: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, REF: EXPEDIENTE No. 050012331000200401615 01, cuyos apartes de importancia para este caso son estos: (…) Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagraron,

como exigencia, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal, siendo así, frente a este especial tratamiento, es preciso puntualizar que el 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó Página: 11 estudio técnico es sólo un requisito previo a la expedición del acto administrativo que dispone la supresión. La demandante reitera en la ausencia de motivos del acto demandado donde se suprimen cargos de la planta de personal de la ESE Hospital San Rafael de Jericó afectando la legalidad del mismo, lo que no es cierto en este caso, por cuanto, los motivos sí existieron y se materializaron en un estudio técnico realizado por la sociedad Saludamos Ltda que sugirió una modificación de la planta de personal llegando hasta la supresión de 18 cargos. La primera instancia dedicó esfuerzos doctrinarios para demostrar que la parte demandante no hizo acusaciones concretas sobre las irregularidades en las que, según esta parte, pudo haber incurrido ese instrumento del estudio técnico, lo cual es cierto, porque la accionante se limitó a repetir las exigencias legales que a su parecer le dictó en esa materia y plantear que debían cumplirse con todos los aspectos expresados en la ley, como la motivación expresa del caso específico de la demandante; pero este aspecto fue desvirtuado claramente por la primera instancia, al determinar que la propia ley permite que se cumpla con alguno de esos criterios, los cuales

observó si fueron contenidos en el estudio técnico; por tanto, hubo motivos que verificaron la realidad y dieron origen a las supresiones de cargos. Debe resaltarse que los estudios técnicos deben cumplir los requisitos que le imponen los objetivos perseguidos por la administración al hacer uso de la modificación de planta, por lo que no es necesario el cumplimiento de todos los requisitos previstos en las reglamentaciones legales, pues como en el presente asunto, el enfoque se dirigió hacia la cura del déficit presupuestal y para ello se sugirieron varias modalidades de solución, las que fueron acogidas por la administración. Sobre este aspecto se estima útil citar sentencia del 1º de marzo de 2007, Radicación número: 25000-23-25-0002002-08388-01(4807-04), Consejero ponente, Dr. Alberto Arango Mantilla, en la que se dijo: (…) “Entre los atributos del acto administrativo se hallan la presunción de legalidad, la obligatoriedad, la ejecutoriedad y la ejecutividad; que, en tanto los actos no sean conocidos por sus destinatarios, no podrán ser obligatorios, ejecutables u oponibles, es decir, mientras no se publique, comunique, notifique o ejecute, según sea el caso, no puede surtir efectos legales y, por tanto, no puede hacerse efectivo por quien lo profirió. Como se sabe, la publicación es el medio empleado para dar a conocer los actos de carácter general, los que, según la ley, no son obligatorios mientras no se divulguen en el órgano oficial, pues sólo de esta forma se cumplirá con dicho requisito que es indispensable para que comience a regir y sea oponible a los particulares.

Ciertamente la oponibilidad del acto administrativo resulta siendo diferente de la validez del mismo. Por lo tanto, los defectos que puedan hacer ineficaz un acto no generan su nulidad, por tratarse 11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº055/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.2127-2013 Nohemí Sánchez Franco vs ESE Hospital San Rafael de Jericó Página: 12 precisamente de vicios que solo afectan su poder vinculante o fuerza obligatoria, más no hace referencia a su perfección. Así, un acto puede resultar siendo válido pero ineficaz, si no se cumplen oportuna y adecuadamente presupuestos posteriores a su expedición y de los cuales depende forzosamente para hacer viable su materialización. En esas condiciones, el no acatamiento de requisitos ulteriores a su proferimiento, como por ejemplo la falta de notificación, comunicación o publicación, conllevan necesariamente a la ineficacia del acto administrativo pero no a su anulación, pues sus efectos, insiste esta Sala, se hallan supeditados al conocimiento - según la forma exigida en la leypor sus destinatarios” (…) Por lo expresado, se estima procedente que la Sala de su aval a la legalidad de los actos acusados, conforme a los ataques realizados en este proceso; además en lo relacionado en el Acuerdo 034 del 23 de diciembre de 2002, se considera que los argumentos por los cuales se pretenden sus nulidades, como se explicó, no tienen la contundencia necesaria para enervar la legalidad de los mismos; además que le acude la razón al Tribunal cuando

explicó que se hace improcedente la pretensión de reintegro e indemnización por cuanto como se mencionó con anterioridad la actora no se encontraba en carrera administrativa. Conforme con lo expuesto, se considera que no tiene razón la parte demandante en sus pretensiones de conseguir la declaración de nulidad del acto acusado

CONCEPTO