PGN - EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Desvinculación automática de los empleados en c

Bogotá, D. C., 9 de octubre de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 26 y 44 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que

regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

Demandantes: RUDE FERNANDO ALDANA PRIETO y otros

Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Expediente D-6450 Concepto No.4190 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Carta Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano RUDE FERNANDO ALDANA PRIETO y otros, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Constitución Política, han solicitado a la Corte declarar la inconstitucionalidad de los artículos 26 y 44 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. En relación con el artículo 26 de la Ley 909 de 2004

Para los demandantes, el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, desconoce los artículos 1, 29, 53, 93 y 125 de la Constitución Política, por las siguientes razones: Procurador General

Concepto No.4190 1.1.2 Establece una causal subjetiva para retiro de funcionarios cuya estabilidad está protegida por la Constitución y en tanto permite desvincular de manera automática a los empleados de carrera “por ejercer sus funciones en un cargo que les fue puesto por la misma entidad para que trabajan”, desconoce la garantía constitucional a la estabilidad laboral que el artículo 125 Superior consagra a través del sistema de carrera, pues “no existe norma que establezca que un funcionario público en situación administrativa de encargo por mas de 6 años deba ser expulsado, no como causal de retiro automático del servicio”. 1.1.3. El establecer como causal para desvincular del sistema de carrera administrativa a los servidores públicos sin ningún sustento y sin que medie una resolución debidamente motivada, se desconoce el debido proceso, además, que la norma tampoco consagra un procedimiento adecuado para verificar las razones por las que el funcionario se encuentra ausente del cargo en tiempo prolongado. 1.1.4. Si bien no está establecida como una falta disciplinaria que conlleve la desvinculación del servicio, se le asimila a ella, por cuanto las consecuencias de aplicar el aparte demandado acarrean similares efectos a los de una sanción disciplinaria. 1.2. En relación con el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 1.2.1. Se vulneran los derechos a la igualdad y al trabajo, en tanto: “La norma solo contempla la posibilidad de integrar una nueva planta de personal de la entidad a la que pertenecía el empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo y solo es tenido en cuenta por esta entidad, lo que coloca en una situación de desigualdad al empleado público que pertenece a una entidad con una

pequeña planta de personal, no estando en las mismas condiciones del empleado público que integra una entidad con una gran planta de personal”. 2 Procurador General Concepto No.4190

Agregan: “Esta situación desigual no tiene ninguna justificación para que se de un tratamiento diferente a los empleados públicos, bien sea del orden nacional o territorial”

2. Problema jurídico Al Ministerio Público corresponde resolver el siguiente problema jurídico: 2.1. Si puede el legislador establecer una causal de desvinculación automática de

la carrera administrativa por motivo de permanecer el empleado más de seis años en comisión, para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o un empleo de período, o si resulta contrario al ordenamiento superior. Al respecto, el Procurador General de la Nación considera:

3. El contenido del artículo 26 de la Ley 909 de 2004.

El artículo 26 de la Ley 909 de 2004, parcialmente acusada, establece: “Artículo 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la

suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. 3 Procurador General Concepto No.4190 Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil. En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.(Se destaca y subraya lo acusado)

4. Integración normativa.

Aunque el cargo de la demanda se dirige exclusivamente contra un aparte del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 909 de 2004, el Procurador General de la Nación solicita que se proceda a adelantar una integración normativa con el resto del articulado, ya que en el ejercicio de una adecuada interpretación constitucional no puede limitarse a tomar en consideración, de una manera aislada, un segmento normativo, cuando una adecuada comprensión de la evaluación conlleva a examinar el mencionado artículo como un todo. 5.- La libertad de configuración del legislador para establecer las causales de retiro de la carrera administrativa. 5.1. Al tenor de lo preceptuado en el artículo 150 corresponde al Congreso de la

República hacer las leyes y por medio de ellas ejercer, entre otras, la función de: “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos” -artículo 150-23 de la C. Po. De otra parte, el artículo 125 del mismo ordenamiento consagra: 4 Procurador General Concepto No.4190 Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (Se destaca) La Corte se ha pronunciado, en numerosas ocasiones, en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia, estableciendo unas claras líneas jurisprudenciales:( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen cada vez mejores índices de resultados1; ( ii ) asegura que la administración esté conformada por personas

aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado2; ( iii ) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad3; y ( iv ) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa4. 1 Sentencias C-479 de 1992 2 Sentencia C195 de 1994 3 Sentencia C-356 de 1994 4 Sentencia C479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997, C-733 de 2005. 5 Procurador General Concepto No.4190 5.2. Se tiene entonces que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Así mismo, que corresponde al Congreso establecer por medio de la ley las causales de retiro de la carrera, distintas a la calificación no satisfactoria en e l desempeño del empleo, a las demás causales previstas en la Constitución y a las derivadas de la violación del régimen disciplinario . Pero, si bien es cierto que el legislador en dicha labor cuenta con un margen de

configuración normativa, no está exento de limitaciones, toda vez que el ejercicio de tal función debe realizarla con estricta sujeción a los mandatos constitucionales. Así como el legislador está facultado para señalar los requisitos y condiciones necesarias para ingresar a los cargos de carrera, determinar los méritos y calidades de los aspirantes, también lo está para señalar las causales de retiro de la carrera, las cuales deben tener una suficiente fundamentación objetiva, al igual que una valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca.

6. De la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 909 de 2004 (en lo acusado) frente a los cargos formulados por la presunta violación al derecho a la estabilidad laboral y al debido proceso. 6.1. Para los demandantes, la norma parcialmente acusada resulta contraria al Ordenamiento Superior en tanto permite desvincular de manera automática a los

empleados de carrera por ejercer sus funciones durante más de seis años, en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, pues a su juicio: (i) se vulnera el debido proceso en tanto no se produce ninguna motivación, ni se escucha al servidor por las razones de su larga permanencia en el cargo; (ii) se vulnera la estabilidad laboral de los empleados de carrera protegida por el artículo 125 Constitucional, toda vez que las consecuencias de aplicar el aparte demandado acarrean similares efectos a los de una sanción disciplinaria, como 6 Procurador General Concepto No.4190 tampoco “existe norma que establezca que un funcionario público en situación administrativa de encargo por mas de 6 años deba ser expulsado, no como causal

de retiro automático del servicio”. Para el Ministerio Público los cargos aducidos no están llamados a prosperar, por las siguientes razones: 6.2. Como se dijo, el constituyente encomendó al legislador la función de señalar las causales de retiro de la carrera administrativa, distintas a la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, a las establecidas por la violación del régimen disciplinario y a las demás previstas en la constitución, tal como en efecto ocurrió en la norma parcialmente demandada. Teniendo en cuenta que en dicha labor el legislador cuenta con un margen de configuración normativa, toda vez que debe realizarla con estricta sujeción a los mandatos constitucionales, el examen versará sobre si la causal de retiro cuestionada, contenida en el artículo 26 de la ley 909 de 2004, tiene suficiente fundamentación objetiva y una valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca. 6.3. En relación con la presunta violación al debido proceso, debe tenerse en cuenta en primer lugar, que la aceptación de la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, constituye un acto fruto de la voluntad del empleado de carrera. Veamos, la norma parcialmente acusada contiene las siguientes hipótesis: (a)Un empleado de carrera con evaluación de desempeño “sobresaliente” tiene derecho a que se le otorgue una comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, y la entidad donde se encuentra inscrito el empleado en carrera administrativa tiene el deber de concedérsela. Dicha comisión puede ser prorrogada por un término igual. La comisión se concede para

desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, o empleos de período 7 Procurador General Concepto No.4190 (artículo 26 inciso primero); (b) un empleado de carrera con evaluación de desempeño “satisfactoria” puede solicitar que se le otorgue una comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, y la entidad donde se encuentra inscrito el empleado en carrera administrativa tiene una facultad discrecional para concedérsela. (artículo 26 inciso tercero) Para estas dos hipótesis el legislador establece los siguientes condiciones: (I) La comisión se concede al empleado de carrera para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, o empleos de período, para los cuales ha sido nombrado o elegido (a) en la misma entidad a la cual se encuentra vinculado y le concede la comisión; (b) o en otra entidad distinta a la cual se encuentra vinculado. (artículo 26 inciso primero) (II) La comisión que inicialmente se concede hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, puede ser prorrogada por un término igual. (artículo 26 inciso primero) (III) En todo caso la comisión, o la suma de ellas, no puede ser superior a seis años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. (artículo 26 inciso primero) (IV) Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga, o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción, o cuando sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, el empleado debe asumir el empleo respecto del cual ostenta los derechos de

carrera. (artículo 26 inciso segundo) V) Si el empleado una vez ocurridos cualquiera de los eventos contemplados en el punto anterior, no asume el empleo respecto del cual ostenta los derechos de carrera, la entidad que le otorgó la comisión, que es la misma en la cual el empleado ostenta los derechos de carrera, debe declarar la vacancia del cargo y 8 Procurador General Concepto No.4190 proveerlo en forma definitiva. De esta novedad debe informar a la Comisión Nacional del Servicio Civil.(artículo 26 inciso segundo) Puede decirse entonces, que la causal de retiro contemplada en la norma y que da lugar a la desvinculación automática, es una modalidad de abandono del cargo. De otra parte, debe destacarse que al igual que la aceptación de la comisión constituye un acto fruto de la voluntad del empleado, también constituye un acto fruto de su voluntad la definición de la situación por la que el mismo opta – que no es otra distinta a la de no reintegrarse al empleo respecto del cual ostenta los derechos de carrera en los eventos previamente contemplados en la norma (artículo 26 inciso segundo-punto IV)- lo que hace que resulte constitucionalmente válido los efectos que se derivan de tal acto de la voluntad y que la norma previamente ha señalado (artículo 26 incisos primero y segundo-puntos III y IV). 6.4. En relación con la presunta vulneración de la estabilidad laboral de los empleados de carrera que se deriva del artículo 125 Constitucional, Ministerio Público considera que, además de que la dejación o abandono del cargo de carrera se da como fruto de una acto de la voluntad del empleado de carrera que

se encontraba en comisión, en tanto decide no reintegrarse al empleo respecto del cual ostenta los derechos de carrera en el término establecido por el legislador, la causal retiro de la carrera objeto de examen, resulta, además, razonable y proporcionada, por las siguientes razones: El cargo que se declara en vacante, que ha debido ser provisto durante los seis años en los que el empleado de carrera estaba en comisión con un nombramiento provisional, debe ser provisto en forma definitiva, una vez transcurrido el término máximo que el legislador señala para la comisión que se otorga para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que reúnen los requisitos señalados en el artículo sub examine. 6.5 Los nombramientos provisionales, como se desprende de la propia etimología del termino - tienen una vocación transitoria - se expiden para un fin específico y concreto y por un período de tiempo determinado. A tal respecto ha de tenerse en 9 Procurador General Concepto No.4190 cuenta que una de las finalidades de la Ley 909 de 2004, tal como se encuentra consignada en la “Ponencia para segundo debate al proyecto de ley 233 de 2004 Senado, 216 y su acumulado 262 de 2003 Cámara”, publicada en la Gaceta del Congreso N° 263 de 2004, fue restringir la utilización de los nombramientos provisionales, conservándolo únicamente para el caso de vacancia temporales, debido a la precariedad laboral que ofrece dicha figura, que no solo causa inconvenientes a la administración, sino que genera una condición de desigualdad para quienes a pesar de estar vinculados carecen de todos los derechos que

otorga la carrera administrativa, como son, la estabilidad con base en el buen desempeño, la capacitación, los incentivos y el derecho a la indemnización como consecuencia de la supresión del cargo. Así las cosas, la causal de retiro de la carrera contenida en la norma examinada, lejos de contrariar el ordenamiento superior, por un pretendido desconocimiento de derecho a la estabilidad laboral, produce un efecto útil y bien puede considerarse legítima la finalidad buscada por el legislador. En efecto, tal como lo ha señalado esa Corporación, la incorporación de los cargos y empleos estatales al sistema de carrera administrativa, constituye un presupuesto esencial para la realización los varios propósitos constitucionales: i.) Por una parte, el de la garantía de cumplimiento de los fines estatales, en la medida en que permite que la función pública pueda desarrollarse por personas calificadas y seleccionadas bajo el único criterio del mérito y de calidades personales y capacidades profesionales, para determinar su ingreso, permanencia, ascenso y retiro del cargo, bajo la vigencia de los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia5. ii.) Por otra parte, el de la preservación y vigencia de los derechos fundamentales de las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y ejercitar su derecho al trabajo en igualdad de condiciones y oportunidades, con estabilidad y posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las 5 Sentencia C-540 de 1998 10 Procurador General Concepto No.4190 funciones a cargo (CP, arts. 2o., 40, 13, 25, 40, y 53).iii.) Que el respeto al

sistema de carrera administrativa hace vigente el principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública incorporado a dicho sistema y a ascender dentro de dicha carrera. 6 Como consecuencia de lo anterior, se solicitará a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 909 de 2004, en relación con los cargos analizados.

7. Inhibición respecto del artículo 44 de la Ley 909 de 2004

El artículo 44 de la Ley 909 de 2004, establece: Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Parágrafo 1º. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo

que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas. 6 Sentencia C-1177 de 2001 11 Procurador General Concepto No.4190 Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Parágrafo 2º. La tabla de indemnizaciones será la siguiente:

1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios.

2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

Parágrafo 3º. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente

para cubrir el monto de tales indemnizaciones. (Se subraya lo acusado) 7.1 Los demandantes argumentan que: “la norma solo contempla la posibilidad de integrar una nueva planta de personal de la entidad a la que pertenecía y solo es tenido en cuenta por esta entidad, lo que coloca en una situación de desigualdad al empleado público que pertenece a una entidad con una pequeña planta de personal, no estando en las mismas condiciones del empleado público que integra una entidad con una gran planta de personal. Esta situación desigual no tiene ninguna justificación, para que se de un tratamiento diferente a los empleados públicos, bien sea del orden nacional o del orden territorio y por consiguiente se les ve vulnerado el derecho al trabajo a los empleados públicos que por ser parte de la administración se les presume que tienen igual capacidad de preparación, de actitud y compromiso con la misma, como consecuencia no se les puede limitar sus derechos constitucionales por la entidad a la que ingresaron a la administración, pues el único límite razonable sería la entidad territorial a la cual pertenece”. 12 Procurador General Concepto No.4190 7.2. Para el Ministerio Público, los demandantes no estructuran un cargo que justifique la inconstitucionalidad de la norma parcialmente demandada, toda vez que las razones esbozadas más bien son afirmaciones que parten de supuestos normativos que ella no consagra y se basan en la inconveniencia que podría traer su aplicación. El cuestionamiento que hacen los demandantes no comporta un cargo de inconstitucionalidad que permita o facilite un pronunciamiento de fondo, circunstancia que daría lugar a declarar una inhibición, situación que éste Despacho solicitará reconocer a la Corte Constitucional.

El reproche de constitucionalidad, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte debe ser suficiente y las razones han de ser claras y objetivas. A tal respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “No es suficiente la simple acusación de una preceptiva legal por considerar que se desconoce la Carta Política, sino que resulta necesario presentar los argumentos que concretamente justifiquen dicha violación, toda vez que ‘el ataque indeterminado y sin motivos no es razonable y se opone a la inteligencia que debe caracterizar al hombre’. Adicionalmente la argumentación esbozada debe plantear una controversia en el ámbito constitucional a partir de la cual se emitirán los juicios de valor sobre los actos jurídicos demandados. El incumplimiento de este requisito necesariamente, conducirá a una decisión inhibitoria, en virtud de la ineptitud que presenta la demanda por adolecer de vicios sustantivos” (sentencia C-013 de 2000). Como consecuencia de lo anterior, se solicitará a la Corte, declararse inhibida para pronunciarse respecto del artículo 44 de la ley 909 de 2004, por inepta demanda. 13 Procurador General Concepto No.4190

8. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional: 8.1. Declarar EXEQUIBLE el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva. 8.2. Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo en relación con la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, por

ineptitud sustantiva de la demanda. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/S. Romero. 14