PGN - EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Director de entidades nacionales o terri

NULIDAD ELECTORAL-Elección del Gerente de la E.S.E. CAMU SAN RAFAEL del municipio de Sahagún, Córdoba ENTIDADES TERRITORIALES-Al jefe corresponde el nombramiento de los directores de los hospitales públicos Bajo la vigencia exclusiva de la Ley 100 de 1993, que dispuso que los directores de los hospitales públicos debían ser nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial, de una terna presentada por la junta directiva, por un periodo mínimo de 3 años, prorrogables y sólo podrían ser removidos por la comisión de faltas disciplinarias graves, de conformidad con el régimen disciplinario del sector oficial. EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Director de entidades nacionales o territoriales descentralizadas La Ley 909 de 2004 derogó con corta diferencia en su integridad la Ley 448 de 1998, pero mantuvo su misma clasificación y fundamento para los cargos de director o gerente de entidades nacionales o territoriales descentralizadas, es decir, como cargos de libre nombramiento y remoción… CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO-Gerente de hospital publico Bogotá D.C., 26 de mayo de 2021 Concepto No. 2021-05-NE-118 Doctora

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada Ponente Sección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN: 23001-23-33-000-2020-00387-01

ACTOR: ORLANDO RAFAEL MERCADO VALETA

DEMANDADO: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ

(Gerente de la E.S.E. CAMU SAN RAFAEL, del municipio de

SahagúnCórdoba, período 2020 - 2024) ACCIÓN: NULIDAD ELECTORAL Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El ciudadano ORLANDO RAFAEL MERCADO VALETA, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitó la nulidad del acto de elección de MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ, como Gerente de la E.S.E. CAMU SAN RAFAEL del municipio de Sahagún, Córdoba, para el periodo 2020 - 2024. 1.1. Hechos 1.1.1. Mediante Decreto 0143 de 27 de marzo de 2020, el alcalde de SahagúnCórdoba, nombra a la señora MARIA ALEJANDRA SALGADO DIAZ, como Gerente de la Empresa Social del Estado ESE CAMU SAN RAFAEL de esa municipalidad, para el periodo 2020 -2024. 1.1.2. La designación de MARIA ALEJANDRA SALGADO DIAZ como Gerente de la E.S.E. CAMU SAN RAFAEL del municipio de Sahagún 2020Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 2024, fue objeto de demanda al considerarse que no se estableció ningún procedimiento de mérito dentro del proceso de selección y

nombramiento. 1.2. Fallo en Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante fallo de 11 de febrero de 2021, declaró la prosperidad de las excepciones de mérito propuestas y denegó las pretensiones de la demanda. Previo a ello, en la audiencia inicial, fija el litigio señalando que consiste en determinar si el Decreto 0143 de 27 de marzo de 2020, por medio del cual se decreta la elección de la demandada como Gerente de la ESE CAMU SAN RAFAEL, de Sahagún, es nulo, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 137 CPACA, por infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto el decreto viola lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015, y la Circular Externa 004 de 4 de marzo de 2020, al no haberse publicado aviso ni convocatoria para profesionales que cumplieran con los requisitos enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005. Así mismo, el litigio se dirigió a determinar, si por el contrario, se configuraban las excepciones de “inexistencia de normas violadas y del concepto de violación”, “cumplimiento de los requisitos para la elección del cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Camu San Rafael de Sahagún”, “cumplimiento de un deber legal”, y “obligatoriedad del nombramiento” propuesta por el apoderado de

la Alcaldía de Sahagún y/o la excepción denominada “legalidad del acto administrativo de nombramiento” propuesta por el apoderado de la demandada. El a quo, con la finalidad de resolver los problemas jurídicos planteados, procedió a realizar el estudio de los siguientes temas: i) de la aplicabilidad de las causales generales de nulidad contenidas en el artículo 137 C.P.A.C.A. en materia electoral; ii) del proceso de designación de Gerente de las Empresas Sociales del Estado a nivel territorial, y el iii) caso concreto. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 3 En la solución del caso concreto, señaló que de conformidad con el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial efectuado, se colige con facilidad que el reproche atribuido por el actor al acto de nombramiento de la accionada como Gerente de la ESE San Rafael de Sahagún, no está llamado a prosperar, por cuanto del mismo se deduce, contrario a lo sostenido por el actor, que su expedición se hizo en atención a las disposiciones que regulan la materia; esto es, con fundamento en Ley 1797 de 2016, el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016. Expone que el accionante fundamenta la demanda sobre el supuesto que, en cumplimiento del principio de la gestión pública, transparencia y la selección objetiva, las entidades territoriales deben avisar y publicar la convocatoria pública

para la selección del Gerente o Director de las Empresas Sociales del Estado. En términos más específicos, señala que el actor cuestiona que se haya realizado la selección de la accionada sin que se hubiere adelantado la etapa de convocatoria, que se debía cumplir de conformidad con lo enunciado en los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015 para la inscripción aspirantes que reunían los requisitos del cargo para ser evaluadas sus competencias y conductas asociadas definidas en la Resolución 680 de 2016 del DAFP. Evidentemente, señala el a quo, que los planteamientos expuestos por el promotor del medio de control que nos ocupa, no se acompasa, con el marco normativo y jurisprudencial que regula el nombramiento del Gerente o Director, en la medida que para la designación del director o gerente de las Empresas Sociales del Estado no es necesario la realización de concurso de méritos, pues al jefe de la entidad territorial que realiza el nombramiento, le corresponde, dentro de los tres meses siguientes a su posesión adelantar el nombramiento de conformidad a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, reglamentado por el Decreto 1427 de 2016, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo y evaluación de competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública; esto es, no se exigía la realización de avisos o convocatorias como erradamente sugiere el actor. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 4 Como corolario, expone que dentro del asunto de marras, no existe vulneración del Decreto 1083 de 2015 en sus artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6, pues como ya se advirtió en líneas precedentes, la elección de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado, no se encuentra sometida a la realización de concursos públicos o procesos de selección, por lo cual, tampoco riñe el acto de elección con los principios constitucionales de la función administrativa dispuestos en el artículo 209 superior. Así mismo, continua el a quo señalando, que se duele el actor que el municipio demandado no hubiere establecido procedimiento de mérito dentro del proceso de selección y nombramiento del Gerente o Director de la Empresa Social del Estado, bajo el entendido que con ello se vulneraba lo contemplado en la Circular Externa 004 del 04 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y la Protección Social y el Director del DAFP, en tanto se debe garantizar de la mejor manera los principios de la selección objetiva, publicidad y la transparencia. Lo expuesto, según el a quo, tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que la citada circular no tiene el alcance vinculante que le atribuye el accionante, ni entra dentro del rango de norma jurídica para que se estime obligatorio su acatamiento. Aunado a lo anterior, la sola lectura de la circular en cuestión denota su carácter informativo y de comunicación. Expone que dentro de la etapa de alegatos de conclusión, el accionante censura

que dentro del proceso no obra la hoja de vida con los anexos que pruebe que la accionada cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005, ni existe evidencia de las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados. En este sentido, para el Tribunal, en el marco del trámite procesal no ha sido objeto de censura el cumplimiento o no de los requisitos por parte de la postulada para ejercer el cargo de Director o Gerente de la ESE CAMU SAN RAFAEL de Sahagún, o lo relacionado con las evaluaciones practicadas a los candidatos. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 5 Se recuerda al accionante, -continua el a quoque de conformidad al artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; por lo cual, la falta de aporte de un elemento probatorio que quisiera hacer valer en el trámite procesal, no conlleva a que se acceda a las pretensiones de la demanda; por el contrario, esto implica que el promotor del proceso no cumplió con la carga procesal que asumió al adelantar el medio de control. Amén de lo anterior, para el a quo, lo cierto es que el fundamento de los cargos

imputados por el actor al acto administrativo de nombramiento de la accionada no se dirige a cuestionar asunto distinto a la falta de realización de convocatoria pública de méritos. Por último, en lo que respecta a los cuestionamientos o suposiciones en relación con la fijación del litigio, precisa el Tribunal, que el mismo quedó fijado en audiencia inicial llevada a cabo el 9 de diciembre del año 2020, a través de providencia debidamente ejecutoriada, y en los términos demarcados dentro del trámite de la referencia, con estricta sujeción a lo prescrito en el artículo 283 del CPACA. 1.3. Recurso de apelación. El demandante, en fecha 22 de febrero de 2021, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 11 de febrero de 2021, esbozando, los siguientes reproches: 1.3.1 No se le dio traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito. Señala el recurrente que la sentencia atacada infringe de bulto el derecho fundamental al debido proceso, en armonía con el artículo 175 del CPACA, dado que tanto el municipio de Sahagún como la apoderada de la Gerente con la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 contestación de la demanda propusieron excepciones de mérito y de éstas, no se

le dio traslado a la parte demandante conforme lo enuncia el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, con el objeto de ejercer el derecho de contradicción; lo que, en su entender, hace que la sentencia atacada incurra en los defectos procedimental y sustantivo o material en los términos de la sentencia SU-498 de 2016. 1.3.2. No se accedió a la ampliación de la fijación del litigio. En forma confusa expone el recurrente que, siendo la causal de nulidad invocada la de infracción de las normas en que debería fundarse, y que para el caso de marras, el concepto de violación determina el marco de juzgamiento del juez, conforme a los artículos 180 numeral 7 y 187 de la Ley 1437 de 2011, no como erradamente lo interpretó la H. Magistrada conductora al no acceder a la ampliación de la fijación del litigio; siendo así y con el objeto de encontrar la verdad dentro del medio de control de la referencia y el radicado y, probar que se desconocieron las normas en que debió fundarse el nombramiento, podemos constatar que no obra en el expediente lo siguiente: i) las hojas de vida con sus anexos, que pruebe que la doctora María Alejandra Salgado Díaz cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del decreto 785 de 2005 ii) las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados. 1.3.3. Equiparación del informe entregado por la Psicóloga a la evidencia

escrita que debe dejar el nominador en cumplimiento del Decreto 1427 de 2016. Señala, que el a quo de manera burda equipara el informe entregado por la Psicóloga a la evidencia escrita que debe dejar el nominador dentro del proceso de nombramiento de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado en cumplimiento del Decreto 1427 de 2016 en los artículos 2.5.3.8.5.1; 2.5.3.8.5.3 y 2.5.3.8.5.5 6. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO.

II.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o revoca la sentencia del 11 de febrero del 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba negó las pretensiones de nulidad electoral contra el acto nombramiento de la señora MARIA ALEJANDRA SALGADO DIAZ como Gerente de la E.S.E. CAMU SAN RAFAEL del municipio de Sahagún 2020 – 2024. Previo a dicho análisis, este Ministerio Público, por considerarlo relevante para definir el asunto, se referirá al siguiente tema: (i) provisión del cargo de gerente de

una empresa social del Estado, y, ii) se analizará el caso en concreto, a partir de los argumentos planteados en la apelación y que fueron objeto de revisión en la sentencia de primera instancia, los cuales, delimitan el ámbito de competencia del Juez de segunda instancia. 2.1.1. Provisión del cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado. Tal como se advirtió en una oportunidad pretérita, vale decir, en el concepto 202103-NE-59,1 esta Delegada, a propósito de la solicitud de nulidad que se hiciera del acto de nombramiento del Gerente de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares de Ocaña, con el advenimiento de la sentencia C-046 de 20182, el cargo de Gerente o Director de Empresas Sociales del Estado, se estableció como una excepción a los cargos de carrera al catalogarlo como de período fijo y de libre nombramiento y remoción. Así mismo, se reseñó que la Corte en esa providencia analiza que la forma de provisión y estabilidad en este asunto ha pasado por tres momentos: 1 Radicación: 54001-23-33-000-2020-00470-01, Demandante: LUIS EDUARDO CARRASCAL QUINTERO,

Demandado: JAIRO PINZÓN LÓPEZ – GERENTE ESE OCAÑA

2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8  Primer momento

Bajo la vigencia exclusiva de la Ley 100 de 1993, que dispuso que los directores de los hospitales públicos debían ser nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial, de una terna presentada por la junta directiva, por un periodo mínimo de 3 años, prorrogables y sólo podrían ser removidos por la comisión de faltas disciplinarias graves, de conformidad con el régimen disciplinario del sector oficial. La Ley 443 de 1998, ubicó dicho cargo en el nivel descentralizado nacional y territorial como de libre nombramiento y remoción bajo dos criterios: (i) el de dirección, conducción y orientación institucionales cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices; y (ii) el del ejercicio de confianza por tener asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo. La sentencia C-665 de 20003, determinó que el artículo 192, (parcial) de la Ley 100 de 1993, al establecer el nombramiento de los directores de las ESE por el jefe de la entidad territorial, de una terna seleccionada por la Junta Directiva y por un periodo de tres años, así como la causal de retiro, no desconocía ni vulneraba “principios o textos constitucionales”.  Segundo momento La Ley 909 de 2004 derogó con corta diferencia en su integridad la Ley 448 de 1998, pero mantuvo su misma clasificación y fundamento para los cargos de director o gerente de entidades nacionales o territoriales descentralizadas, es decir, como cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 2º de esta misma normativa dispone expresamente que los criterios del mérito se pueden

“ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción”. El artículo 28 de Ley 1122 de 2007 cambió la forma de proveer estos cargos. Así, a pesar de haber dispuesto el cargo como de libre nombramiento y remoción, el 3 M.P José Gregorio Hernández Galindo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 legislador (i) sometió su designación a concurso; (ii) contempló que de los resultados del mismo la Junta Directiva podía seleccionar una terna para que el nominador escogiera el Gerente o Director; (iii) extendió transitoriamente su periodo hasta una fecha posterior a la inicialmente contemplada; así como (iv) su periodo a cuatro años; (v) limitó la posibilidad de prórroga del periodo a uno más y

(vi) guardó silencio acerca de las causales de retiro del cargo. Esta norma fue reglamentada por el Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública. Con la equivalencia del periodo de los gerentes o directores al de sus nominadores se buscaba afrontar deficiencias como “duplicidad de funciones, falta de control de la oferta de servicios de salud, y dificultades con las IPS regionales”. Siguiendo de cerca el Concepto 2021-03-NE-59, precitado, se señala que la Corte se refirió a la constitucionalidad de varios apartes de dicha provisión en las

siguientes providencias: (i) En la Sentencia C-957 de 2007, consideró que el primer inciso del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, que extendía los periodos de los gerentes de las ESE en el nivel territorial cuyo periodo culminaba en diciembre de 2006, en general, no violaba la separación de poderes, la autonomía territorial y los derechos a la igualdad y a acceder a cargos públicos, ni desplazaba la facultad nominadora hacia el Congreso de la República. Sin embargo, declaró la inconstitucionalidad de la expresión “el 31 de diciembre de 2006”. La providencia sostuvo que la regulación de la función pública y del Sistema General de Seguridad Social hacían parte de la cláusula general de competencia del Legislador, la cual se debía ejercer de conformidad con el interés general y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Así mismo, precisó que una de las manifestaciones de tal potestad es la posibilidad de crear formas excepcionales para el acceso a la función pública, lo cual hacia permisible el cambio de los periodos de algunos funcionarios siempre que el periodo estuviera vigente para el momento en que la medida entrara a regir y fuera provisional. Igualmente, determinó que en materia de nombramientos de gerentes o directores de ESE “(i) corresponde a la nación la regulación integral del sistema de seguridad social en salud, así como la determinación de los organismos encargados de la prestación del servicio y las condiciones para acceder a su dirección; (iii) sin embargo, el nombramiento de los funcionarios directivos corresponde a las autoridades territoriales”.

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Página 10 Después de analizar los cambios que generaría la medida, encontró que esa determinación se fundaba en la continuidad del servicio y en la viabilidad financiera del sistema. Sin embargo, consideró inconstitucional la prolongación del cargo de forma retroactiva, es decir, para aquellos eventos en los cuales se hubiere vencido el periodo sin la elección de un nuevo gerente o se hubiera prorrogado el periodo. (ii) En la Sentencia C-181 de 2010, la Corte determinó la exequibilidad condicionada de la expresión, “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero. La decisión señaló que el cargo era de libre nombramiento y remoción, sin embargo, el Legislador

había determinado un sistema dual de designación, entre el concurso y el nombramiento. Así mismo, precisó que si bien este tenía la potestad de someter a concurso cargos de libre nombramiento y remoción no podía desconocer los parámetros de este, pues con ello se violaba el principio del mérito, y así el artículo 125 de la Constitución. De la anterior decisión se desprende la regla de que el amplio margen de configuración del Legislador en la delimitación de los cargos de la función pública y del Sistema General de Salud le permite establecer la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción mediante concurso de méritos, pero una vez adoptada tal determinación debe respetar el mérito “mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones”. (iii) En la Sentencia C-777 de 2010, analizó la Corte si la expresión “o previo concurso de méritos” contenida en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por el hecho de prohibir la reelección indefinida de los Gerentes de las ESE, cuando mediaba un concurso público de méritos vulneraba el derecho fundamental de acceder a un cargo público en condiciones de igualdad. Concluyó la constitucionalidad de la expresión, toda vez que tal fórmula se encontraba dentro del amplio margen de configuración del Legislador que, por un lado, permitía al buen gestor volver a asumir el cargo y, por otro, contemplaba la posibilidad de que otras personas pudieran acceder a cargos públicos mediante concurso abierto. Además, sostuvo que existía la posibilidad de que la reelección indefinida se prestara para corrupción administrativa, sin que existiera evidencia que

demostrara que tal práctica garantizaba determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 11 La sentencia reiteró que el amplio margen de configuración del Legislador en la organización de las Empresas Sociales del Estado le permite establecer lo atinente a la elección, período, faltas temporales y absolutas, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para los gerentes o directores de las ESE e igualmente que el Legislador podía fijar criterios objetivos en el proceso de selección de funcionarios destinados a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, pero debía sujetarse a los mismos y a la Constitución. Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 72 determinó que la evaluación insatisfactoria del plan de gestión es causal de retiro del servicio del Director o Gerente “para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca la presente ley”. Además, precisó que ante la vacancia del cargo durante los siguientes 60 días calendario, se debía iniciar un concurso público para su elección, de la cual, la junta directiva debía conformar una terna con los mejores calificados y el nominador debía seleccionar quien tuviera el mejor puntaje. Po tanto, bajo el régimen de las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, se tiene que

el cargo en comento conservó su naturaleza de libre nombramiento y remoción con periodo fijo, con un carácter sui generis, en la medida en que su designación dependía de un concurso de méritos que generaba derechos adquiridos para aquellos que ocuparan la primera posición en la lista de elegibles. Adicionalmente, la remoción del cargo no estaba sujeta a la amplitud de la libre remoción, sino que respondía a causales específicas como la evaluación insatisfactoria, además de las disciplinarias generales y con fundamento en un proceso.  Tercer momento En vigencia del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” cambió el referido sistema así: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 12 (i) Los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República, los gobernadores o alcaldes dentro de los tres meses siguientes a su posesión, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo, establecidos por las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública; (ii) Tienen un periodo institucional de cuatro años que termina tres meses después del inicio del periodo institucional del Presidente y los jefes de las entidades territoriales; (iii) Su retiro del cargo está sujeto a la evaluación insatisfactoria del plan de gestión, en los

términos de la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial. La norma también previó un régimen de transición que permite: “(i) A los gerentes o directores que hayan sido nombrados o reelegidos en el cargo mediante concurso de mérito terminar su periodo; (ii) Culminar cualquier concurso de mérito que haya comenzado, es decir, que se encuentre en la etapa de convocatoria o cualquiera subsiguiente, el cual deberá culminar con el nombramiento del integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar; y (iii) Nombrar en los nuevos términos al gerente o director en caso de que el anterior concurso se haya declarado desierto o cuando no se esté en el evento de un concurso iniciado, es decir, ante vacantes absolutas. En conclusión, en el régimen vigente:

I. Se suprimieron el concurso de méritos y la actuación de la Junta Directiva de la entidad para la conformación de una terna.

II. Se mantuvieron tanto el periodo institucional de cuatro años, como las causales de remoción, con fundamento en la evaluación del programa de gestión.

III. Se reintrodujo explícitamente la causal de remoción del cargo con fundamento en las faltas disciplinarias, además de añadir la orden judicial como motivo adicional.

IV. Se determinó un régimen de transición que respeta: (a) los periodos de quienes ejercen el cargo para la vigencia de la norma; y (b) los concursos que ya hayan iniciado.

V. Determina que ante el evento de un concurso desierto o ante cualquier otra situación, el nombramiento es el que se dispone de forma general en la norma, es decir, por el

Presidente, gobernadores o alcaldes. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 13 2.2. Caso en concreto.

Se tiene, según los antecedentes, que el demandante no recurre la decisión de primera instancia, en cuanto al cargo único estudiado por Tribunal Administrativo de Córdoba, y que fue despacho desfavorablemente, en el sentido que la designación de los gerentes o directores de las ESE no se encuentra sometida a la realización de concursos públicos o procesos de selección, sino que presenta los siguientes reproches que podríamos sintetizar así: i) no se le dio traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito conforme el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, ii) no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio, iii) equiparación del informe entregado por la psicóloga a la evidencia escrita que debe dejar el nominador en cumplimiento del Decreto 1427 de 2016. Esta Delegada no entrará al estudio del segundo reproche que dice relación a que no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio, en donde, el recurrente involucra cargos no definidos en la audiencia inicial como i) la inexistencia en el expediente de las hojas de vida con sus anexos, que pruebe que la doctora Salgado Díaz cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del

Decreto 785 de 2005 o ii) la ausencia de pruebas escritas de la evalua