PGN - EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - El nominador tiene en él absoluta confia

FACULTAD DISCRECIONAL-Retiro inmotivado de empleados de libre nombramiento y remoción RENUNCIA-Debe ser escrita, inequívoca, libre y espontánea RENUNCIA-El acto de su aceptación es irrevocable EMPLEO PÚBLICO-Concepto FUNCIÓN PÚBLICA-Principios rectores EMPLEADO DE LIBRE NMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-El nominador tiene en él absoluta confianza RENUNCIA-Concepto La renuncia es la dejación inequívoca (clara, diáfana) espontánea (sin condicionamientos) y libre (sin presión) de algún bien o derecho por parte de su titular, y a la de autos le precedió la solicitud unilateral, exenta de coacción, expresa o simulada, del actor. CARGA DE LA PRUEBA-El demandante debe acreditar que el servicio que él prestaba se desmejoró con su retiro FACULTAD DISCRECIONAL-Está limitada por razonabilidad con parámetros de justicia y ponderación FACULTAD DISCRECIONAL-El retiro se dirige al mejoramiento del servicio FACULTAD DISCRECIONAL-Recae sobre empleados de dirección, manejo y confianza Proc. 3ª Delegada ante C de E Contencioso subjetivo de Joselín Gustavo Pardo Torres VS. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 250002325000200306415 02

R. I: 1919 / 12 SIAF: 2013 – 62095

Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 2PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 067 – 2013 7 – III - 2013

SIAF: 2013 – 62095

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “b”

CONSEJERA P0NENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 250002325000200306415 02

(R. I. 1919/12)

DEMANDANTE : JOSELÍN G. PARDO TORRES

C. C. 19.058.775

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Tema : Retiro servicio por renuncia Esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, procede a emitir el concepto de rigor, en el expediente de la referencia, que conoce la Secc. 2ª, Subs. “B”, del CE, con ocasión del recurso de apelación impetrado por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día 31 de mayo de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sala de Descongestión - (fls. 1865 a 1904), mediante la cual se denegaron las pretensiones incoadas en el libelo introductorio.

I. PROBLEMA JURÍDICO El debate en el sub examine se contrae a determinar si el demandante, Sr.

JOSELÍN GUSTAVO PARDO TORRES, tiene derecho al reintegro como Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales

de la Procuraduría General de la Nación, servicio oficial del que fue retirado a consecuencia de la renuncia aceptada el 10 de marzo 2003, a través del Decreto 571 del Despacho del Procurador General de la Nación, la que se le había presentado el día 11 de febrero de 2003.

1. Lo que se demanda a) Declaración de invalidez b) El citado ciudadano, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1.989, solicitó, desde el lejano día 10 de julio de 2003

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Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 3 - (fl. 357 vto), la declaratoria de nulidad del Decreto No. 571 del 10 de marzo del mismo año (fl. 006), por medio del cual se le aceptó la renuncia del cargo de Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales (Código OPD, Grado EA) que venía desempeñando desde el día 7 de noviembre de 20011. 2. 2. Apetencia laboral-económica A título de restablecimiento del derecho deprecó el actor, en la oportunidad de ley y de manera indexada, la reincorporación al citado cargo -sin solución de continuidad -, al reconocimiento y pago de de todos los haberes salariales

y prestacionales dejados de percibir, desde el momento de la desvinculación hasta el día de cumplimiento del reintegro efectivo, incluyendo los aumentos de sueldo, y los intereses legales y moratorios. 2. 3. Preceptiva infringida y razón de la violación El accionante estimó como normativa conculcada la conformada por los artículos 2º, 6º, 25, 26, 90, 124, 209, 277-1 y 278-6 de la Constitución Política; 2°, 3° y 84 (sic) del CCA; y, 86-1, 161 y 182 del Decreto 262 de 2000, en cuanto que se le desconoció el buen desempeño público.

Argumentó a propósito: “…Ha sido unánime la doctrina en reconocer el elemento finalístico como requisito esencial del acto administrativo, referente al aspecto funcional representado en el interés público o bien común que aquel ha de perseguir. La actividad pública debe someterse ante todo a la observancia de la Constitución y la Ley, siendo ella la que impone como fin esencial el buen servicio, con miras a la obtención del bienestar común en general y de los individuos en su ámbito particular. Cuando las autoridades pierden este norte incurren en desviación de poder y con ello los actos que profieran estarán viciados de nulidad, la cual deberá ser declarada por las autoridades jurisdiccionales competentes. En este caso la Procuraduría General de la Nación abusó de la facultad discrecional, al solicitar la renuncia a un funcionario competente, capacitado, cumplidor de su deber y porqué no decirlo, ejemplar, sin que se le haya demostrado el más mínimo asomo

de ineptitud, inmoralidad, deslealtad o incompetencia, u omisión en el ejercicio de sus funciones de servidor público idóneo, para reemplazarlo por un funcionario que no es un paradigma de responsabilidad, y que ni siquiera tiene la disposición temporal para cumplir las delicadas funciones que su cargo le exige...”. 2. 4. Razones fácticas .- Se le designó del empleo que fue renunciado por el Decreto No. 1442 de 2001 -7 de noviembre -, y se posesionó el día 29 de ese mes. .- Trabajó denodadamente en la citada Procuraduría Delegada en diferentes frentes, ordinarios y extraordinarios (a petición del Sr. Procurador), de alcance particular (plan estratégico) y general (visitas integrales a los entes territoriales), durante los 15 meses y 21 días de su permanencia en el citado servicio oficial. .- El 12 de febrero de 2003 presentó renuncia ante la invitación, que en ese sentido, le hiciera el Viceprocurador, la cual le fue aceptada por el acto acusado, haciendo real ejecución del cargo el día 19 de marzo (Fls. 325 a 357). 1 Folio 1. La súplica de invalidez también la hizo extensible a la persona que lo sucedió. Proc. 3ª Delegada ante C de E Contencioso subjetivo de Joselín Gustavo Pardo Torres VS. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 250002325000200306415 02

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Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 4A la demanda se acompañó toda la documentación referida a la labor

ejecutada; algunos recortes de prensa que destacaron, en su momento, las actividades sociales del jefe del minpúblico de ese entonces, y, dos fotografías en las que aparece su sucesor, Dr. ROBERTO HINESTROSA REY, otorgando diplomas de capacitación (Fls. 1 a 324). En el mismo sentido argumentativo alegó de conclusión (Fls. 1687 a 1790).

III. CONTESTACIÓN La demandada, Procuraduría General de la Nación (PGN), respondió el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que el acto acusado fue expedido con fundamento en la facultad discrecional que en materia de aceptación de renuncia desarrolla el Decreto 262 de 2000, la cual solamente debe atender razones del buen servicio público, y, que, en el caso particular de los procuradores delegados, atendido el hecho de ser servidores de libre nombramiento y remoción, no se encuentran amparados por fuero de estabilidad, y que el hecho de la sucesión sólo tiene que ver con la satisfacción de los requisitos mínimos.

Con todo, propuso los medios exceptivos que identificó literalmente como “inepta demanda, falta de causa para pedir y todas aquellas que aparezcan probadas durante el desarrollo del proceso“ (Fls. 366 a 374). De conclusión, el ente oficial accionado reiteró los precedentes argumentos como se mira a las páginas 1807 a 1812.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sala de Descongestión – primeramente declaró no probadas las excepciones, y, en lo sustancial,

denegó las súplicas, a cuyo fin adujo: (i) el ejercicio de la facultad discrecional se hizo en debida forma (“...Para los casos expresamente previstos, por tratarse de altos cargos que implican dirección y confianza, el nominador cuenta con cierto margen de discrecionalidad para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración y los fines que se le han encomendado. Es de advertir que el uso de la facultad discrecional no implica per se vicio que subsuma la presunción de legalidad, toda vez que la ley presume que se produjo para mejorar el servicio o por razones de interés público y si bien, ésta no es absoluta, impone en quien la contradice la obligación de desvirtuarla a través de la presentación de la prueba del vicio alegado...”); (ii) el cargo del actor era de libre nombramiento y remoción (“...es nombrado de forma discrecional por el Procurador General al tratarse de un empleo que demanda en quien lo desempeña una confianza plena y total que responsa a las exigencias discrecionales del nominador. No se aportó ningún elemento probatorio del cual inferir que el...tuviera a su favor fuero de relativa estabilidad laboral en su cargo, pues desde ya se indica que las manifestaciones que dice expresó el Director de la entidad al momento del nombramiento, en forma alguna limitaba la facultad discrecional o lo obligaba a justificar sus decisiones...”); (iii) la renuncia institucional es legalmente procedente (“...Se encuentra probado que en la Procuraduría en el mes de marzo del año 2003, los funcionarios que ocupaban empleos del nivel directivo y asesor presentaron renuncia

protocolaria; ningún elemento probatorio, ni argumentativo se hizo en relación a que tal requerimiento hubiere estado acompañado de tan siquiera algún medio de Proc. 3ª Delegada ante C de E Contencioso subjetivo de Joselín Gustavo Pardo Torres VS. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 250002325000200306415 02

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Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 5presión o constreñimiento, que afectara el libre albedrío de los funcionarios. Por el contario, se trató del usual proceder en estos casos, como un acto de cortesía, y de esto tenían total claridad los Altos Funcionarios en cuanto a que por ser de libre nombramiento y remoción, tanto su nombramiento como su desvinculación dependía de la decisión del jefe...”); (iv) la legalidad del nombramiento de su sucesor (“...el hecho de que el Doctor...se encontrara vinculado con la Procuraduría desde antes de que se presentara la vacante que fue suplida con el actor, pues venía ejerciendo desde el 25 de mayo de 2001 el cargo de Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, desvirtúa el hecho del supuesto interés del Director de la entidad en favorecerlo, pues bien pudo posesionarlo en la Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, en el momento de presentarse la vacante, que según afirmó el propio actor fue la última que se cubrió con su nombramiento...Es de advertir, que si bien la hoja de vida del actor es

meritoria, no lo es menos la de la persona que lo reemplazó y las críticas del actor de la personalidad del Dr. ... son de su propio concepto, pues no se aportó elemento alguno que las sustente, paradójicamente ante la renuncia del Dr. Pardo Torres el Jefe del Ente de Control decidió inicialmente encargarlo de la referida Delegada y por su desempeño, ratificar su nombramiento ordinario con posterioridad...”; y, (v) no se desmejoró el servicio (“En igual sentido, tampoco existe soporte que siquiera permita suponer que no se buscó el mejoramiento del servicio, pues, se repite, si bien la hoja de vida del demandante es meritoria, no lo es menos la de la persona que lo reemplazó, quien además era un buen jefe y con buenos resultados en el cargo que venía desempeñando en la Procuraduría, antes de su nombramiento en la Delegada que dejó vacante el actor. Entonces, si bien el actor pudo adelantar una valiosa gestión, tal circunstancia no le brindaba fuero de estabilidad, en tanto el nominador por los fines constitucionales y legales, podía hacer uso de la facultad discrecional para que su equipo se encontrara integrado por las personas de su confianza y con quienes aspiraba cumplir mejor el servicio encomendado...”) (Fls. 1865 a 1904).

V. ALZADA El demandante sustentó el recurso vertical con los mismos argumentos de la demanda y en general de lo debatido en primera instancia, esto es, que la facultad discrecional si bien es legal se ilegitima cuando es arbitraria, y que el caso de su retiro amerita ser valorada en relación con su encomiable labor

como Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales (Fls. 269 a 275). Ídem razonamiento, al momento de alegar de conclusión (Fls. 2005 a 2023). De su parte, en su alegato de cierre la demandada alegó, con amplio soporte jurisprudencial atinente a los puntos de controversia, que su decisión de aceptar la renuncia del actor estuvo ajustada a derecho en cuanto que ésta se adoptó en aras del buen servicio público y en acatamiento de las formalidades establecidas en el especial ordenamiento aplicable (Fls. 2033 a 2049).

VI. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

1. Opinión genérica Proc. 3ª Delegada ante C de E

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Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 6En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA, en atención a las siguientes razones:

2. Litis El debate, en el sub. examine, limitado por el mandato de la codificación adjetiva civil (art. 357) se concreta en determinar si el Sr. JOSELÍN GUSTAVO PARDO TORRES, tiene derecho a ser reintegrado, sin solución de continuidad, y al reconocimiento y pago de los haberes laborales y prestacionales incrementados, causados por el retiro que como empleado

público al servicio de la Procuraduría General de la Nación (Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales) sufrió a consecuencia de la aceptación de la renuncia, plasmada a través del acto administrativo censurado (Decreto 571 de 2003-10 de marzo-), en cuanto que éste se profirió sin ponderar la calidad de su labor, vale anotar, el buen servicio público. Siendo ese el único objeto a discernir en el escenario de la segunda instancia, en ello se ocupa esta Agencia de la Sociedad.

3. Examen a) El acto administrativo cuestionado y su fuente jurídica Visible al folio 6 del C. 1., se encuentra contenido en el Decreto No. 571/2003 -10 de marzo – y la autoridad que lo profirió fue la del Procurador General de la Nación, que ejercitó la facultad discrecional de que, frente al cargo de Procurador Delegado que fungía el libelista PARDO TORRES, se halla consagrada en el artículo 278 -6 del Estatuto Superior2.

Por su parte, la regulación legal, proveniente de la previsión constitucional del artículo 2793 se encuentra en el Decreto 262 de 2000, el que, en punto a la estructura organizacional determina frente a las procuradurías delegadas en el artículo 23: “Las procuradurías delegadas ejercerán funciones preventivas y de control de gestión, disciplinarias, de protección y defensa de los derechos humanos y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con la Constitución Política, las leyes y lo dispuesto en este título, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto.

Además de las funciones señaladas en el inciso anterior los procuradores delegados o sus respectivas dependencias, cumplirán funciones de asesoría y apoyo al Procurador General cuando éste lo determine. Parágrafo.- Los procuradores delegados dependen directamente del Procurador General”. 2 “Constitución Política. Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: 1...6.Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia”. 3 “La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso...y al retiro del servicio...”. Proc. 3ª Delegada ante C de E Contencioso subjetivo de Joselín Gustavo Pardo Torres VS. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 250002325000200306415 02

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Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 7En cuanto al retiro del servicio, y, en especial, por la causal de renuncia, se regula por lo dispuesto en los artículos 158 – 4, y 161 a 163 del citado decreto ley, en los siguientes términos: “Artículo 158.- Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1...4. Renuncia...”. “Artículo 161.- Renuncia. La renuncia se produce cuando el servidor manifiesta por escrito, de manera inequívoca, libre y espontánea, su voluntad de separarse definitivamente del servicio...”.

“Artículo 162.- Irrevocabilidad de la aceptación de la renuncia. El acto administrativo que contiene la aceptación de la renuncia es irrevocable”. b) Del examen de las previsiones legales Infiérese: .- El empleo era y es de libre nombramiento y remoción, de donde se era y es sujeto de la discrecionalidad inmotivada de parte del nominador. . - Las labores a cumplir por las procuradurías delegadas son las de orden constitucional, legal y reglamentario para satisfacer el interés público de prevención (proactiva administrativa); disciplinaria (juzgamiento de la conducta oficial por acción u omisión); intervención (por ante las autoridades judiciales a través de la conceptualización como ministerio público); y, de gestión (en los casos en los que se demande por los asociados un específico acompañamiento ante los entes oficiales). Lo anterior recoge, en cuanto a la específica competencia adscrita a la PGN (art. 277 y ss. C. Po.), el concepto de empleo a que se refiere, entre otros, el artículo 2° del Decreto 1042 de 19784 (“Conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública. Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento“). Cuando se hace mención a la administración pública es natural y de suyo convocar los principios a que alude el artículo 209 de la Constitución Política, por lo que la digresión del censor sobre eficacia laboral queda cubierta con lo

ordenado por el mandato jurídico, esto es, que en función de los fines esenciales estatales (art. 2° íb.) se deben cumplir a cabalidad las tareas encomendadas dado que el empleo público no puede confundirse con la vieja institución de la sinecura, como a vieja usanza fue la norma en estados aristocrático-medievales. .- El cargo de procurador delegado, como el que ocupaba el accionante, era y es de adscripción exclusiva del despacho del Procurador General de la Nación, esto es, a esa dependencia se debe y ante ella debe responder, ello por cuanto hace parte del personal de confianza. La jurisprudencia ha dado 4 Modificado por el artículo 19 de la Ley 909 de 2004. Proc. 3ª Delegada ante C de E Contencioso subjetivo de Joselín Gustavo Pardo Torres VS. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 250002325000200306415 02

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Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 8en calificar esta sujeción como la propia del álter ego (otro yo), y, que se traduce en la “Persona en la que otra tiene absoluta confianza o que puede hacer sus veces”5. .- La renuncia es la dejación inequívoca (clara, diáfana) espontánea (sin condicionamientos) y libre (sin presión) de algún bien o derecho por parte de su titular, y a la de autos le precedió la solicitud unilateral, exenta de coacción, expresa o simulada, del actor, como se desprende del escueto

escrito del 12 de febrero de 2003, visible a folio 2, en el que éste consignó la siguiente manifestación: “Por la presente me permito presentar renuncia al cargo de Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales, que vengo desempeñando desde el 30 de noviembre de 2001. Aprovecho la oportunidad para agradecerle la confianza que usted me ha dispensado y desearle muchos más éxitos en su gestión”. Así las cosas, las anteriores reflexiones permiten colegir que al demandante no le asiste la prosperidad de sus pretensiones y, por lo tanto, se solicitará la confirmación del fallo de la primera instancia que se las negó, no sin dejar de advertir, por último, que el actor tampoco cumplió con el deber procesal de acreditar que el servicio que él prestaba se desmejoró con su salida de la nómina de la PGN a consecuencia de la aceptación de su renuncia. c) Precedentes jurisprudenciales .- Tema: Facultad discrecional no absoluta, no arbitraria. Subtemas: idoneidad laboral y desmejoramiento del servicio. 5 Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado, por Ramón García Pelayo y Gross, Buenos Aires, 1994, Página 55. Proc. 3ª Delegada ante C de E Contencioso subjetivo de Joselín Gustavo Pardo Torres VS. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 250002325000200306415 02

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Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 91. “… “El retiro de los agentes de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que lo materializa, y esta figura guarda analogía con la insubsistencia de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, en donde también se encuentra la expresión de la voluntad del nominador, en aras lógicamente del buen servicio y, a su vez, que la noción del buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador. Proc. 3ª Delegada ante C de E Contencioso subjetivo de Joselín Gustavo Pardo Torres VS. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 250002325000200306415 02

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Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 10 - ”Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observancia de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. “En este sentido, el artículo 36 del C. C. A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven

de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C. C. A. “… “De la idoneidad y buen desempeño del actor “Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular la prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. “En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el

nominador pueda ejercer la facultad de remoción. “Ha sido reiterada la jurisprudencia de la sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción de personal. Proc. 3ª Delegada ante C de E Contencioso subjetivo de Joselín Gustavo Pardo Torres VS. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 250002325000200306415 02

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Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 11 - “En el caso concreto, revisada la hoja de vida del actor, se observa que, no obstante describir su rendimiento laboral con proximidad al retiro el último periodo evaluado, correspondiente a los años 1999 y 2000, visible a folio…del expediente, en el que se registra en términos generales un buen desempeño de sus funciones debe decirse, de una parte, que dicha calificación no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan anotaciones sobre la realización de actos de excepcional mérito y reconocimiento, que por su inmediatez con la decisión

de retiro del servicio, eventualmente permitieran inferir a la Sala que la Administración obró con desviación de poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio. “…”.6 2. “... “En reiteradas oportunidades la Sala ha señalado, que el ejercicio de la facultad discrecional por parte del nominador obedece a consideraciones de oportunidad y conveniencia que son consustanciales a la vinculación por medio del sistema de confianza; un sistema que en modo alguno implica que el ejercicio de esta atribución se vea alterada por la aplicación de otras figuras de la función pública como son el adelantamiento de un proceso disciplinario o el que se hay presentado una dimisión, de tal suerte que en nada perturba la legalidad del acto enjuiciado, ni su eficacia y ejecutividad, el hecho de que el actor hubiese presentado la renuncia antes de que fuera retirado del cargo. “... “Se alega también en la demanda, que el actor prestó sus servicios de forma diligente, eficiente, responsable y honesta, razón suficiente para considerar que aún siendo un empleado de libre nombramiento y remoción contaba con el derecho a permanecer en su cargo, mientras observara buena conducta y tuviera un rendimiento satisfactorio. Estas condiciones subjetivas, como en variada jurisprudencia la Sala ha considerado, en modo alguno enervan la presunción de legalidad del acto administrativo, pues si bien es cierto que para el desempeño de la función pública se requieren de calidades sobresalientes y condiciones especiales como las que ostentaba el demandante, estas circunstancias per se no debilitan la potestad discrecional del nominador de relevar a sus funcionarios.

“Cabe resaltar que en esta clase de controversias, la demostración de la idoneidad y capacidad del funcionario no es suficiente para probar que le asistía el derecho a permanecer en el cargo, so pena del desmejoramiento del servicio; adicionalmente se debe demostrar que el reemplazo designado no reúne las calidades o condiciones previstos por la ley y el reglamento para el desempeño del mismo; proposición fáctica que por lo demás no fue planteada en la demanda. “...”7 6 Sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp. 250002325000200204711 02 (R. I: 2472/2007). C. P.

ARENAS MONSALVE. Fuente: Gaceta Jurisprudencial No. 200 –enero de 2010 -, páginas 74 a 76. 7 Sentencia del 15 de septiembre de 2011. Exp. 150012331000199616460 01 (R. I: 2247/07). C. P.

GÓMEZ ARANGUREN Proc. 3ª Delegada ante C de E Contencioso subjetivo de Joselín Gustavo Pardo Torres VS. Procuraduría General de la Nación Exp. No. 250002325000200306415 02

R. I: 1919 / 12 SIAF: 2013 – 62095

Concepto Minpúblico No.067 de 2013 - 7 octubre - 12Tema: Renuncia protocolaria de personal de confianza “... “La solicitud o insinuación de renuncia que les hace el nominador a los funcionarios de libre nombramiento y remoción es legal. Por tanto, el acto de retiro que acepta su dimisión no debe anularse, recordó el Consejo de

Estado. “Según el alto tribunal, como estos empleados ejercen funciones de dirección, manejo y confianza, es razonable que puedan ser removidos libremente. De esta forma, se asegura la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo y se le permite al funcionario una salida decorosa, pues, formal y socialmente, es inadecuada la declaratoria de insubsistencia de los empleados que ocupan altos cargos. “La Sección Segunda aclaró que para declarar la nulidad del acto de retiro es necesario que se evidencie un componente coercitivo que invada