PGN - EMPLEADO OFICIAL - Base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneraci

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión CAPACIDAD PROCESAL-Como parte lo son entidades públicas o privadas como demandante o demandas según regulación legal CAPACIDAD PROCESAL-Requisitos según jurisprudencia del Consejo de Estado LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Posibilidad de formular o contradecir las pretensiones según jurisprudencia del Consejo de Estado PROCESOS JUDICIALES-Del INCORA los continua atendiendo el Agente liquidador A su vez, el artículo 2° del Decreto 4986 de 2007 “por el cual se efectúa una distribución de negocios y asuntos y se modifica parcialmente el Decreto número 1292 de 2003”, señaló que “para efectos de los artículos 28, 29 y 32 del Decreto número 1292 de 2003, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconocerá las pensiones que estaban a cargo del Incora en Liquidación, para lo cual se subrogará en la administración del contrato de Fiducia que el Incora en Liquidación celebre para administrar los recursos destinados a financiar los gastos de administración inherentes al reconocimiento, administración de nómina, administración de archivos y demás actividades inherentes a esa labor”, pues el FOPEP era quien pagaba la nómina de pensionados del extinto INCORA. Sin embargo, se debe tener presente que el mismo Decreto 4986 de 2007 estableció que las obligaciones pensionales del INCORA en liquidación en la parte que no pueda ser cubierta con los recursos provenientes de la citada entidad estarían a cargo de la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a partir de la terminación de su

existencia legal, respecto de las personas incluidas en el cálculo actuarial que fuese aprobado por el Ministerio de Hacienda. RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-A cargo de la UGPP según regulación legal RÉGIMEN DE PENSIONES DE JUBILACIÓN-Cuando es de transición porcentaje de la pensión según regulación legal En cuanto al segundo problema jurídico, es necesario tener presente que tal y como lo consideró el a quo, el actor al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe reconocer la pensión en cuantía del 75% de acuerdo a lo previsto en el Decreto 3135 de 1968, dado que cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, el actor tenía más de 15 años de servicios ( comenzó a laborar el 26 de julio de 1966), es decir que su situación pensional se rige por el citado decreto y no la Ley 33, sin embargo, este tema no fue demandado en el sub judice, por lo tanto tal y 2 como lo sostuvo el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila su derecho pensional está regulado por la norma anterior, que no es otra que la Ley 33 de 1985, por lo que se deben revisar los factores salariales aplicables para liquidar la citado pensión bajo la egida de la mencionada ley. EMPLEADO OFICIAL-Base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración según regulación legal PENSIÓN-Factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes/PENSIÓN-Factores de liquidación de la pensión según jurisprudencia del Consejo de Estado

Por lo tanto, si el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 solo enlistó los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes, tales como, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, la reliquidación pensional solicitada en el caso que nos ocupa debe reconocerse tal y como lo ordenó el Tribunal Contencioso del Huila, al aplicar la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Rad. 011209 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto 239 IUS 2016-231695 Bogotá D. C. 5 de julio de 2016 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 25000232500020110074001

No. Interno: 1145-2016

ACTOR: PABLO EMILIO FLÓREZ GONZÁLEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE AGRICULTURA Y

DESARROLLO RURAL Y FONDO DE PASIVO SOCIAL DE

LOS FERROCARRILES

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA _________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto dentro del término

legal, en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES El ciudadano Pablo Emilio Flórez González, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad parcial de las Resoluciones 01344 del 29 de junio de 1999, por la cual el INCORA le reconoce una pensión de jubilación,01641 del 5 de agosto de 1999, por la cual se rechaza un recurso de reposición, y 01914 del 19 de noviembre de 2003, por medio de la cual se da cumplimiento a una conciliación prejudicial de reliquidación de una pensión de jubilación, así como la nulidad del oficio FPSE2010-010440 del 9 de septiembre de 2010-, mediante el cual el Director General del Fondo de Pasivo social de los Ferrocarriles 4 Nacionales de Colombia, mediante el cual niega la reliquidación de una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar la pensión de jubilación, en cuantía del 85% sobre el IBL, el cual se determinará incluyendo todos los factores devengados por periodos completos durante el último año de servicios y actualizando el salario promedio que sirva de base para liquidarla, considerando la variación anual del índice de precios al consumidor hasta la fecha en que se retiró del servicio por haber adquirido el derecho para pensionarse. Igualmente, requirió que el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconocerá y pagará el otro 50% del valor correspondiente a la indexación por las diferencias existentes entre la mesada

reconocida y aquella que le fue reliquidada parcialmente en cumplimiento de acuerdo conciliatorio, mediante Resolución 01914 del 19 de noviembre de 2003. Así como la diferencia entre lo que se ha debido pagar considerando todo lo devengado y la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada y lo hasta ahora pagado al actor por concepto de pensión de jubilación. HECHOS Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata: El actor prestó sus servicios en el INCORA desde el 26 de julio de 1966 hasta el 30 de abril de 1993, completando 26 años, 9 meses y 5 días de tiempo de servicios, estando su última sede de trabajo ubicada en la Regional Huila. Estaba inscrito en el escalafón de carrera administrativa y el 30 de abril de 1993 fue retirado del servicio por restructuración de la planta de personal, pues su cargo fue suprimido. El INCORA reconoció al hoy demandante pensión de jubilación mediante Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, sin tener en cuenta todos los factores 5 salariales devengados en el último año, esto es, primas de vacaciones, diciembre, quinquenio, bonificación por recreación, factores que devengó durante el último año de servicios. Advierte el apoderado del demandante que su representado promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el INCORA por el reajuste pensional, llegando a un acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo del Huila, según consta en auto del 28 de abril de 2003, sobre la base del 50% de los valores liquidados por concepto de indexación, siendo que

debió ser sobre el 100%. Resaltó que en la nueva reliquidación no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales y mucho menos se reconoció el monto de la pensión de jubilación en cuantía del 85% del ingreso base de liquidación. El 24 de marzo de 2010 solicitó ante el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales la reliquidación de la pensión reconocida, petición que fue denegada mediante oficio FPSE2010-010440 del 9 de septiembre de 2010. Precisó que si bien su representado adquirió los derechos para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36, por lo que claramente le asiste el derecho a que su pensión de jubilación se liquide considerando todo lo devengado durante el último año de servicios, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado en diversas sentencias. Por último, sostuvo que la entidad accionada desconoció los derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad, a la seguridad social y al mínimo vital. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señaló que con la expedición de los actos acusados resultaron conculcados los artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1994 y el Acuerdo 04 de 1969 expedido por la Junta del

INCORA.

6 El apoderado del demandante después de transcribir apartes de la sentencia de

unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Rad. 0112-09, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado, y las normas que consideró vulneradas, sostuvo que al señor Pablo Emilio López González le asiste el derecho a que la demandada efectúe el reajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios. Advirtió que, con la expedición de los actos demandados la administración se apartó de los fines esenciales del Estado y del deber de respetar y obrar dentro de los principios constitucionales que garantizan que la efectividad del derecho a que la pensión de jubilación ganada corresponda a los salarios que efectivamente percibió. Precisó que el Fondo demandado incurrió en un defecto sustantivo que menoscaba el derecho fundamental a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y el principio de legalidad, al reconocerle al actor una pensión por debajo de lo que legalmente le corresponde. El defensor sustentó sus argumentos con diversas sentencias del Consejo de Estado, entre otras la del 3 de marzo de 2005. Rad. 05497-2002, con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, y de la Corte Constitucional entre otras la C-862 de 2006 (fls. 5-34). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA La apoderada del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a las súplicas de la demanda, al considerar que carecen de

fundamentos fácticos y legales. Precisó que el INCORA a través de la Resolución 01344 de 1999 reconoció al hoy demandante la pensión de jubilación, en aplicación de las Leyes 33 de 1985 7 y 100 de 1993. Mediante Resolución 01914 del 19 de noviembre de 2003, se indexó la primera mesada, de conformidad con el acuerdo conciliatorio aprobado. Anotó que el IBL de la pensión del demandante se debe calcular de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 y los factores establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma no le asiste el derecho en cuantía del 85% pues la misma Ley 33 establece que es en un 75%, como efectivamente le fue reconocida. Propuso como excepciones la de cosa juzgada, caducidad de la acción, prescripción, inexistencia de la obligación reclamada, legalidad de los actos administrativos demandados, y cobro de lo no debido (fls. 97-100). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERO DE AGRICULTURA La apoderada del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se opuso a las súplicas de la demanda, por considerar que los actos acusados se expidieron de conformidad con las normas vigentes al momento de adquirir el derecho. Advirtió que la liquidación de la pensión realizada al demandante es correcta, pues se encuentran en la ley señalados los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la citada prestación, concretamente los establecidos en la

Ley 33 de 195, al ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que mal hace en sostener el accionante que no le fueron tenidos en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, siendo que la misma resolución de reconocimiento así lo estipula. Precisó que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento a la bonificación por recreación, dado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 2170 de 2001, no constituye factor salarial. Finalmente, propuso las excepciones de inepta demanda, inexistencia del derecho invocado, inexistencia de incumplimiento por parte del INCORA, prescripción y cosa juzgada. 8 Advirtió que la parte actora demanda al Ministerio de Agricultura, pero no a la Nación, siendo que es quien tiene personería jurídica para acudir al proceso, por lo que se debe inhibir de conocer el fondo del asunto (fls. 105-117). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 7 de octubre de 2015 declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de marzo de 2007, propuestas por la parte pasiva, declaró la nulidad parcial de la Resolución 01344 de 1999 y del oficio FPSE2010-010440 del 9 de septiembre de 2010 y ordenó reliquidar la pensión de jubilación del demandante, teniendo como base el 75% de los factores salariales percibidos en el último año de servicios anterior al retiro

definitivo del servicio, esto es, entre el mes de mayo de 1992 y el mes de abril de 1993, incluyendo además del sueldo, la prima de mayo/92, prima de noviembre/92, prima de mayo/93 (proporcional 150 días), prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y bonificación quinquenal (proporcional 1 año) a la prima de navidad. Igualmente, ordenó a la entidad accionada cancelar las diferencias que resulten entre la mesada que se viene cancelando y el valor de la nueva mesada reliquidada con sus respectivos reajustes, a partir del 24 de marzo de 2007, con el descuento por aportes que conforme a la ley no se hubieren cubierto respecto de los factores salariales cuya inclusión se ordena en el sub lite para efectos dela reliquidación. El a quo después de revisar la legislación que regula la pensión de jubilación del demandante, precisó que este es beneficiario del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía más de 27 años de servicios, por lo que su situación pensional se rige en integridad por la Ley 33 de 1985, por lo que la pensión de jubilación debió ser reconocida en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados entre el mes de mayo de 1992 al 9 mes de abril de 1993, es decir, teniendo en cuenta el sueldo, prima de junio, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios y prima de navidad. El Tribunal no reconoció la bonificación por recreación, porque no constituye

factor salarial. Finalmente, declaró la cosa juzgada en cuanto a lo que se refiere al 50% del valor correspondiente a la indexación por las diferencias existentes entre la mesada reconocida y aquella que le fue reliquidada parcialmente en cumplimiento del acuerdo conciliatorio, mediante Resolución 01914 del 19 de noviembre de 2003, pues la conciliación versó sobre un aspecto de contenido económico respecto del cual es viable la disposición que hizo en dicho momento el hoy accionante (fs. 230-240). RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. Insistió en que hay inepta demanda que no fue resuelta por el a quo, en tanto que se demandó al Ministerio de Agricultura y no a la Nación, quien es la llamada a comparecer al proceso, en consecuencia, tal defecto deriva en uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo, deficiencia que no puede ser subsanada de oficio por el juzgador. Precisó que el llamado a responder en el sub lite es el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles, pues en virtud del Decreto 1591 de 1998, dicha entidad fue creada como establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, por lo que no existe legitimación en la causa por pasiva respecto a su representada. Advirtió que mediante Decreto 2796 del 29 de noviembre de 2013 se establecen las reglas para que la UGPP asuma la función pensional del INCORA, así como

10 la defensa judicial, en virtud del Decreto 1389 de 2012, por lo que solicitó se desvincule del sub lite al Ministerio que representa. Para finalizar, precisó que los factores reconocidos en la pensión de jubilación son los que se deben tener en cuenta para tal efecto y no le asiste al demandante el derecho a que se incluyan los otros que ordenó el a quo. Señaló que no le asiste el derecho a la indexación solicitad puesto que está proscrito indexar las obligaciones condicionales suspensivas, y no puede pasar desapercibido que no realizó cotizaciones durante el tiempo que le hacía falta para completar los requisitos tendientes a adquirir el derecho a la pensión (fls. 243-249). CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica en el sub lite radica en establecer: 1) Quién es el llamado a responder por el reajuste pensional del actor, el Ministerio de Agricultura y el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como lo consideró el a quo, o solo la última entidad mencionada? 2) Precisado lo anterior, si al demandante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta el salario percibido durante el último año de servicios, en cuantía del 75%, con inclusión de todos los factores salariales devengados, como lo consideró el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. Como punto de partida, para resolver el primer problema planteado, es necesario precisar que a la apoderada del Ministerio de Agricultura le asiste razón cuando señala que dicha entidad carecía de capacidad para ser parte en el sub lite, pues la misma recae en la Nación, según lo dispuesto en el artículo

11 49 de la Ley 448 de 1998, modificatorio del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, que sobre el particular establece: Art. 149 CCA. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan. En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director General de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. El presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación - Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto. Parágrafo 1º.En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2º, numeral 1º, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en éstas. Parágrafo 2º.Cuando el contrato haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de ésta se ejerce por él o por su delegado.

De acuerdo con lo precedente, tenemos que la Nación, como persona jurídica, tiene diferentes representantes judiciales, por regla general será representada por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho, de tal forma que puede serlo por un Ministro de despacho, un Director General de Departamento Administrativo, un Superintendente, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Fiscal General, el Procurador o el Contralor. De igual manera, el Presidente del Senado es el representante de la Nación, cuando se trate de hechos que se le imputan al Congreso de la República. El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación1, respecto a la capacidad procesal precisó: 1 Consejo de Estado. Sala Plena Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 2013. Rad. 25000-2326-000-1997-05033-01(20420). Actor: Gabriel Barrios Castelar. C. P. Dr. Enrique Gil Botero. 12 (…). De la capacidad para ser parte y para comparecer al proceso Tradicionalmente se ha entendido que dos de los requisitos procesales, sin los cuales no es posible hablar de la validez de un proceso son: i) la capacidad para ser parte y ii) la capacidad para comparecer a éste. 1.1. Capacidad para ser parte Por un lado, la capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado. Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad, en otras palabras, la que tienen las personas, naturales,

jurídicas o las ficciones habilitadas por la ley (v.gr. art. 2º ley 80 de 1993), para ser parte de cualquier relación jurídica. Así pues, la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, llamada capacidad de goce, es el género de la capacidad para ser parte en el proceso, que no es más que una especie de aquélla. Así las cosas, es claro que la categoría que subyace al concepto de capacidad para ser parte es la de la personalidad jurídica[1] o de una habilitación legal expresa, por cuanto a partir de ella se erige la capacidad como uno de sus atributos principales, por ende, en principio, son las personas las únicas que pueden ser parte del proceso. En igual sentido, la doctrina comparada más autorizada sostiene: “La capacidad para ser parte es la proyección, en la esfera procesal, de la capacidad jurídica. Será, por tanto, la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones de carácter procesal. “La capacidad para ser parte va unida a la condición de persona. Toda persona tiene capacidad jurídica y, por tanto, para ser parte. (…) Todo hombre, por el hecho de serlo, es persona. La capacidad para ser parte acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su muerte. “Las personas jurídicas –públicas y privadasdesde el momento que adquieren tal carácter tienen capacidad para ser parte. La condición de parte se atribuye a la persona, no a sus órganos. De aquí que es impropio, al referirse a la administración pública, decir que es parte ‘la autoridad’ que dictó el acto. Será parte la persona jurídica pública – Estado, Provincia, Municipio, entidad institucional – a que pertenece el

órgano de que proviene el acto que dio lugar al proceso. Otra cosa será el órgano al que se otorga competencia para intervenir en el proceso a nombre de la entidad pública que es parte.”[2] (Se destaca) En este orden de ideas, en lo que se refiere al proceso contencioso administrativo, se pueden constituir como partes, las personas jurídicas de derecho público, pues su capacidad para ser parte del proceso proviene de su personería jurídica, a contrario sensu, las entidades u órganos que carecen de tal atributo no pueden ser parte procesal, salvo que exista una ley que autorice de manera expresa su habilitación procesal (v.gr. entidades señaladas en el artículo 2º de la ley 80 de 1993). Asimismo, la doctrina ha señalado que, en tratándose de las entidades de derecho público, sólo aquellas que tengan personería jurídica pueden constituirse como partes en el proceso contencioso administrativo, así: 13 “Tienen capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio contencioso administrativo, como parte demandada, las siguientes personas: “a) Por medio de sus representantes legales, las personas jurídicas de derecho público, o sea, la Nación, las Unidades Administrativas Especiales y las Superintendencias con personería jurídica, las Empresas Sociales del Estado (ramo de Salud), las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas (Ley 489 de 1998), las universidades oficiales, los Departamentos, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, los distritos especiales como Barranquilla o Cartagena, las áreas metropolitanas, los municipios, las asociaciones de

municipios, los establecimientos públicos de los distintos órdenes, y, por excepción las empresas industriales y comerciales del Estado en cuanto se trate de actos o de contratos relacionados con el ejercicio de funciones administrativas y las sociedades de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, en cuanto también ejerzan en un momento determinado función administrativa. (…)”[3] (…) 1.2. Capacidad para comparecer al proceso o “legitimatio ad processum” Por otro lado, la capacidad para comparecer al proceso es el equivalente procesal de la capacidad de ejercicio del derecho sustancial. Se refiere a la aptitud de la persona para actuar, válidamente, en el proceso, y esto implica, acudir a él por sí mismo y ejecutar los actos procesales propios de aquél. Por regla general, quien tiene capacidad para ser parte, por ser persona, la tiene para comparecer al proceso por sí mismo, por tanto, lo que interesa para este presupuesto procesal son los eventos de su ausencia, que coinciden con los casos en los que no se tiene la capacidad para celebrar actos jurídicos, ejemplo de ellos son los menores de edad, los interdictos y las demás personas que se tipifican en los supuestos fácticos de los artículos 1503 y 1504 del Código Civil Colombiano. En efecto, en estos eventos no se cuenta con la legitimatio ad processum, como también es conocida esta clase de capacidad procesal, por cuanto la persona no puede acudir al proceso directamente, pues es necesario que lo haga a través de su representante legal. (…) Finalmente, la legitimatio ad processum, así como la capacidad para ser parte, es un presupuesto necesario para la validez del proceso,

que de faltar, la consecuencia inevitable es la declaratoria de nulidad. Este presupuesto procesal, no debe ser confundido con la legitimatio ad causam (….) Ahora bien, al revisar el plenario, encuentra esta agencia del Ministerio Público que el hoy actor otorgó poder a su representante judicial para que promoviera acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia (fl.1). Igualmente, al examinar la demanda, se observa que la misma fue incoada contra la citada entidad y no el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fl. 5). El error lo generó el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila al admitir la demanda mediante auto del 9 14 de noviembre de 2012, en el que vinculó al citado Ministerio al proceso bajo estudio y ordenó notificar a su Representante Legal (fls. 82-83). En consecuencia, le asiste razón a la apoderada de la citada entidad, cuando señala que su representada no tiene legitimación en la causa por pasiva2, puesto que no expidió ninguno de los actos acusados, pues la Resolución 1344 del 29 de junio fue expedida por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria-INCORA, creado mediante Ley 135 de 1961 como un establecimiento público descentralizado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Agricultura. En el presente asunto se observa que mediante Decreto 1292 de 2003, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley

489 de 1998 y lo normado por el Decreto-Ley 254 de 2000, ordenó suprimir el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORAy, en consecuencia, 2 En la sentencia arriba mencionada se precisó: “2. De la legitimación en la causa La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Como se observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. Un sector de la doctrina sostiene que la legitimación en la causa es la aptitud para ser parte en un proceso concreto[6], otro sector usa la terminología de la legitimación desde la ley sustancial, así: “Creemos que se precisa mejor la naturaleza de esa condición o calidad o idoneidad; así en los procesos contenciosos, la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante; y en los procesos de jurisdicción voluntaria consiste en estar legitimado por la ley sustancial para pedir que se hagan las declaraciones solicitadas en la demanda.”[7] Asimismo, se advierte la utilidad de señalar las diferencias entre la legitmatio ad processum y la legitimatio ad causam. La legitimación

en la causa está directamente relacionada con el objeto de la litis, es decir, se trata de un elemento sustancial vinculado con la pretensión, en ese sentido, no constituye un presupuesto pro