PGN - EMPLEADO PARTICULAR - Cuándo ejerce función pública según la doctrina de la pgn

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa.

Radicación: 13-130973

Implicado: Marco Pérez y Héctor Álvaro Cargo y entidad: Médico-Cirujano y Anestesiólogo de la Clínica Carlos Lleras

Restrepo.

Quejoso: Julio Martín Gómez Fecha queja: 6 de diciembre de 2004

Fecha hechos: 30 de noviembre de 2004

Asunto: Archivo.

Bogotá DC, 13 de diciembre de 2005 Procede el Despacho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución 0108 de mayo 3 de 2002 de la Procuraduría General de la Nación, a decidir el asunto radicado bajo el número 013-130973. HECHOS Y ANTECEDENTES JULIO MARTÍN GÓMEZ, solicita se investigue a MARCO PÉREZ, Médico Cirujano y al Anestesiólogo HÉCTOR ÁLVARO, quienes practicaron una histerectomía abdominal a DIANA ASTRID LEAL CHAPARRO, la cual después de la cirugía quedó en delicado estado de salud y con graves secuelas de por vida. Mediante auto de 16 de marzo de 2005, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, resuelve abrir indagación preliminar en contra de averiguación de responsables, por la queja presentada por el Doctor JULIO MARTÍN GÓMEZ, por la presunta mala prestación del servicio de salud a la Señora DIANA ASTRID LEAL CHAPARRO, quien ingresó el 30 de noviembre de 2004 al 5 piso de la mencionada institución, donde se le realizó histerectomía

abdominal por parte de los doctores MARCO PÉREZ Médico Cirujano y HÉCTOR ÁLVARO, Anestesiólogo (folio 7). Se allegó certificación expedida por el Coordinador de Ginecobstetricia de la Unidad Hospitalaria-CLLR, quien informa que entre el personal médico que atendió a la paciente DIANA ASTRID LEAL CHAPARRO, se encuentra el Doctor MARCO FIDEL PÉREZ-Ginecólogo; en cuanto al Doctor HÉCTOR ÁLVARO manifiesta que en dicha Unidad Hospitalaria no figura profesional con ese nombre (folios 19 y 20). Por auto de septiembre 30 de 2005, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, resuelve remitir por competencia a la Procuraduría General de la Nación las presentes diligencias, con fundamento en el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, pues los presuntos implicados MARCOS PÉREZ y HÉCTOR ÁLVARO, se encontraban vinculados a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a través de Contratos de Prestación de Servicios Personales (folios 90 a 93). CONSIDERACIONES Revisadas las presentes diligencias se encontró que se recibió versión libre al Doctor MARCO FIDEL PÉREZ CAMACHO, quien manifiesta que es médico EspecialistaGinecobstetra de la Clínica Carlos Lleras Restrepo ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en la modalidad de contrato de prestación de servicios personales (folio 65). Circunstancia que es corroborada, con la constancia expedida por el Jefe de la División

de Recursos Humanos de la ESE Luis Carlos Galán, quien anexa copia del Contrato de Prestación de Servicios Personales celebrado con MARCO FIDEL PÉREZ CAMACHO, como Médico Especialista Ginecobstetra (folio 74). En consecuencia, las funciones que debía realizar el implicado en su condición de Médico Ginecobstetra, no se incluyen entre las consagradas por el Estatuto Disciplinario como de aquellas que por su naturaleza constituyan función pública tal y como se trae a colación en la obra que sobre el Código Disciplinario publicó el Instituto de Estudios del Ministerio Público, Imprenta Nacional, 2003, Tomo II página 49: “ Cabe precisar que si bien es cierto conforme al artículo 6 superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, por lo cual sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la leyes, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de atribución de funciones públicas. En este supuesto, sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su competencia…no obstante, en esta materia se debe diferenciar el caso de las personas a las que se les asigna el cumplimiento de una función pública en los términos señalados por la ley, acto administrativo, convención, del supuesto de quienes prestan un servicio público, sometido en cuanto tal a un régimen legal especial, pero que en sí mismo no implica el ejercicio de una función pública. “Por lo demás, ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en

determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asumen prerrogativas propias del poder público….” “De acuerdo con lo anterior, es necesario precisar que el ejercicio de funciones públicas por particulares, según lo visto, no incluye para los fines de la ley disciplinaria, las relaciones contractuales entre el Estado y las personas privadas, pues estas son independientes en cuanto no les liga al ente público, lazo alguno de subordinación… solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público…” (página 55 de la misma obra). 2 Con base en lo anterior se deduce que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no de control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla funciones públicas, y la función de Médico Ginecobstetra, no era la de administrar recursos públicos, o el ejercicio de labores de interventoria en los contratos estatales, o el ejercicio de funciones públicas en lo que tiene que ver con estos, es decir, no era de aquellas contempladas en el artículo 4 de la Resolución 108 de 2002 de este Organismo, o de las analizadas en la obra traída a colación anteriormente. En consecuencia, el involucrado en este caso no es sujeto pasivo de la acción disciplinaria por parte de este ente de control, por lo que el Despacho se abstiene de adelantar actuación disciplinaria en contra de MARCO FIDEL PÉREZ CAMACHO en su condición de Médico Ginecobstetra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y ordenará el archivo de las diligencias a su favor. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia

Administrativa, RESUELVE PRIMERO.- Abstenerse de continuar con las presentes diligencias adelantadas en contra de MARCO FIDEL PÉREZ CAMACHO, en su condición de particular, Médico Ginecobstetra de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, para la época de los hechos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Ordenar el archivo del investigativo radicado bajo el número 013-130973, de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. TERCERO.- Notificar la presente decisión personalmente al implicado, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno. En su defecto se notificará por edicto. CUARTO.- Comunicar la presente decisión al quejoso, informándole que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el artículo 109 de la Ley 734 de 2002.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM P-Dial Rearch Expediente 13-130973 mbm 3