PGN - EMPLEADO PUBLICO - Causales de retiro del servicio según regulación legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de insubsistencia de Gerente Departamental de Contraloría del Vichada EMPLEADO PÚBLICO-Causales de retiro del servicio según regulación legal EMPLEADO PÚBLICO-Retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACTO ADMINISTRATIVO-No está probado que su expedición esté incursa en causal de nulidad, desvío de poder y no mejoramiento del servicio …si el acto de declaratoria de insubsistencia se presume legal, le corresponde al interesado probar que su expedición contraría la ley; concretamente, en el caso que nos ocupa, refiere la demandante que la resolución acusada en el sub judice está incursa en las causales de nulidad de desvío de poder y no mejoramiento del servicio. Frente al desvío de poder, considera la suscrita Delegada que a la actora no le asiste razón en sus argumentos, pues en el plenario, como lo consideró el a quo, obra prueba que demuestra que su remplazo, la señora…. al igual que la accionante, cumplían los requisitos para desempeñar el cargo, es decir, ostentaban el título profesional de abogada y experiencia profesional mínimo de 6 meses, de acuerdo con el manual de funciones de la Contraloría General de la República; si bien es evidente que el reemplazo tiene menos experiencia, tal circunstancia no supone en sí misma una desmejora del servicio, en tanto que quien sustituyó a la hoy demandante cumplió con el perfil académico y la experiencia prevista para el cargo de Gerente Departamental del Vichada, nivel directivo, grado 01 de la CGR. Igualmente, está acreditado en la hoja de

vida que la señora…… acreditó 3 especializaciones (contratación estatal, gerencia de proyectos y tecnológica ambiental), y 5 años y 10 meses de experiencia profesional, lo que comprueba claramente que sí cumplia los requisitos para el desempeño del cargo. Ahora bien, de la declaración del señor…. se evidencia que entre las servidoras…. y….. no existía una buena relación laboral, la cual se vio deteriorada por la ausencia del día 3 de abril de 2013, lo que originó la apertura de la correspondiente indagación preliminar (fls. 292-294), sin que tal circunstancia descalificara a la señora…. para el ejercicio del empleo, nótese que la actuación disciplinaria se abrió solo hasta el 30 de enero de 2014 DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-Para desvirtuar su legalidad se requiere certeza sobre actuación arbitraria del nominador/DEMANDA-Sus súplicas no tienen vocación de prosperidad/FALLO DE PRIMERA INSTANCIASe debe confirmar negando súplicas de demanda ….Para finalizar, es pertinente tener en cuenta que para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, se requiere certeza incontrovertible en el juez sobre la actuación arbitraria del nominador, es decir, que el retiro se ordenó con desvío de poder con un fin diferente al previsto por el Legislador, que no es otro que la satisfacción de un propósito particular, subjetivo o caprichoso, circunstancias que no aparecen acreditadas en el expediente, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar….

Actor: Luz Marina Rodríguez Díaz

Demandado: Contraloría General de la República

E2017-867905 2 …..Por las razones expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las súplicas de la demanda.

Actor: Luz Marina Rodríguez Díaz

Demandado: Contraloría General de la República

E2017-867905 3

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 241 E 2017-867905 Bogotá, D. C., 28 de octubre de 2017 Doctor

RAFAEL SUARÉZ VARGAS

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 50001233300020140002401

No. Interno: 2190-2017

ACTOR: Luz Marina Rodríguez Díaz

DEMANDADO: Nación-Contraloría General de la República

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento Del

Derecho

ASUNTO: Apelación Sentencia _________________________________________________

I. ANTECEDENTES La ciudadana Luz Marina Rodríguez Díaz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 002012 del 26 de junio de 2013, expedida por la Contralora General de la República1, mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Gerente Departamental del Vichada, nivel directivo, grado 01.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reintegrarla en el mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de la desvinculación, o en otro de igual o superior categoría. Igualmente, pretende el pago de los salarios, primas, reajustes y demás emolumentos que haya percibido desde la fecha de su ilegal desvinculación hasta que se produzca su reintegro. Requirió declarar, para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad. 1 En adelante CGR

Actor: Luz Marina Rodríguez Díaz

Demandado: Contraloría General de la República

E2017-867905 4 Solicitó que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con los previsto en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia 1.1. HECHOS Refirió la demanda que: La actora prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, en el cargo de Gerente Departamental de Vichada, desde el 1 de marzo hasta el 26 de junio de 2013, siendo nombrada mediante Resolución 000509 del 11 de febrero del citado año. En el momento de su posesión, se desempeñaban como Contralores Provinciales los señores Yairon Milan Mosquera y Amparo Contreras y como profesional especializada grado 04 de la planta de regalías, Valentina García Álvarez. El 21 de marzo de 2013, la funcionaria Valentina García Álvarez presentó una

solicitud de permiso a la hoy demandante, presentándose diversos inconvenientes relacionados con el trámite del mismo, situación que la hoy actora informó al Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, mediante comunicación 800991-0637 del 4 de abril de dicho año. El 4 de abril de 2013, la señora García Álvarez fue nombrada Contralora Provincial en remplazo de la funcionaria Amparo Contreras, posesionándose el 20 de mayo de 2013, fecha a partir de la cual el clima laboral cambió en la entidad, hechos que la hoy accionante puso en conocimiento de la Gerente de Talento Humano, el 23 de junio de la mencionada anualidad. Tres días después de su comunicación, la hoy demandante fue declarada insubsistente, así como la señora Valentina García Álvarez, actos administrativos que no fueron motivados. Sin embargo, el 11 de julio de 2013, fue nombrada en el cargo desempeñado por la actora, la señora Valentina García Álvarez, quien permaneció en el empleo de Gerente Departamental de Vichada durante 20 días, siendo trasladada a la Contraloría de Mitú, desempeñándose al momento de presentar la demanda como asesora del Despacho de la Contralora General de la República. Según el apoderado de la demandante, lo anterior permite evidenciar un desvío de poder por parte de la entidad accionada, ante la falta de objetividad y criterio para seleccionar a sus colaboradores, lo que va en contravía de principios constitucionales y legales que orientan el ejercicio de la función pública, y también transgreden los criterios con los que se fundamenta el ejercicio del

control fiscal, en especial el artículo 9° del Decreto 267 de 2000. Adujo que del análisis de la hoja de vida de su representada, se evidencia el alto grado de capacitación, quien tiene más de 20 años de experiencia profesional. No existe constancia que compruebe por parte de su superior jerárquico mal

Actor: Luz Marina Rodríguez Díaz

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E2017-867905 5 manejo o el incumplimiento de sus funciones, por el contrario, durante su ejercicio profesional se caracterizó por un desempeño eficiente y eficaz de su empleo, de manera que no es posible que la Contraloría General de la República, en aras de mejorar el servicio, hubiese tomado la decisión de declararla insubsistente y 7 días después nombrar a una profesional que cuenta con poca experiencia laboral, y con quien está demostrado que había tenido inconvenientes laborales, por haber plasmado una falsedad en la planilla de control de asistencia de los funcionarios de la Contraloría del Vichada, el 3 de abril de 2013. Los hechos fueron puestos en conocimiento de la Gerencia de Talento Humano, de la Oficina de Control Disciplinario de la entidad accionada, y de la Fiscalía General de la Nación, sin que se conozcan los resultados de las respectivas investigaciones, lo que evidencia el no mejoramiento del servicio público. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante señaló que con la expedición de la declaratoria de insubsistencia se conculcaron los artículos1, 2, 3, 6, 23, 25, 53, 123, 125, 150 y 208 de la

Constitución Política; 137, 138, 152 (2), 156, 157, 164 (1d), y 171 de la Ley 1437 de 2011; 107 del Decreto 1950 de 1973; 9° del Decreto 267 de 2000; 26 del Decreto 2400 de 1968. Indicó que la Contraloría General de la Republica incurrió en falsa motivación y/o desvió de poder, no mejoramiento del servicio. Adujo que su representada fue retirada del servicio, bajo la apariencia de la potestad discrecional, a pesar de la formación profesional y la gran experiencia que acreditó, de modo que la desvinculación de la CGR en su criterio, no obedeció al mejoramiento del servicio, como puede alegarse esto, si 17 días después de haber declarado insubsistente a una funcionaria que desempeñaba el cargo de Contralora Provincial, la administración la nombra en el cargo que desempeñaba la accionante, cuando había falsificado un documento y además permaneció tan solo en el cargo de Contralora Departamental del Vichada, aproximadamente por 20 días. Posteriormente la trasladaron a Mitú, razón por la cual presenta su renuncia, y posteriormente la nombran en el Despacho de la Contralora General. Resaltó que su remplazo no reúne ni siquiera la mitad de la experiencia y la trayectoria, no pudiendo afirmarse que con dicho nombramiento el servicio público se mejoró (fls. 2-16). I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Contraloría General de la República contestó la demanda,

oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, por considerar que su representada actuó en uso de sus facultades legales y por necesidades del servicio. Expresó que la declaratoria de insubsistencia del cargo desempeñado por la demandante, dado que desempeñaba un empleo de libre nombramiento y

Actor: Luz Marina Rodríguez Díaz

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E2017-867905 6 remoción, por lo que podía ser removida en cualquier momento, en ejercicio de tales facultades por parte del nominador. Arguyó que la comprobación del mérito, la capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, no cambia la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo y, por tanto, no afecta la discrecionalidad del nominador ni genera derechos de carrera. Después de explicar la distribución de la planta de personal de la CGR de acuerdo con el Decreto 271 de 2000, advirtió que los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan funciones de asesoría para la toma de decisiones de la entidad o de orientación institucional, como es el caso de la hoy actora que desempeñaba eminentemente un cargo de confianza, pudiendo ser declarada insubsistente, sin que por ello se pueda afirmar que su desvinculación genere una desviación de poder ni mucho menos una falsa motivación, pues no poseía ningún fuero de estabilidad, por lo que podía ser declarada insubsistente sin motivar la decisión de retiro. En cuanto al desvío de poder alegado en la demanda, indicó que quien pretende demostrar esta causal, debe aportar los elementos de juicio que lleven al fallador

a un convencimiento pleno de las razones que motivaron al funcionario a proferir el acto, en el sentido de establecer si lo hizo con un fin distinto al previsto por la normativa a la que debía ceñirse, no se trata de hacer simples afirmaciones y comentarios, o de plantear generalidades y expresa opiniones personales directas o deducidas por comentarios de otras personas, sino de utilizar medios de prueba concretos establecidos mediante el conocimiento directo de circunstancias de tiempo, modo y lugar. Anotó que no está demostrado que el remplazo de la actora el servicio se haya desmejorado, por el contrario se cumplieron las expectativas del control fiscal. Propuso la excepción de inepta demanda, por ausencia de fundamentos legales que pudieran hacer prosperar la acción, así como el concepto de violación, pues se debe manifestar de forma clara si se presenta una desviación de poder, una falsa motivación o una violación del derecho de defensa, no basta solo con manifestarlo, sino que se debe explicar la presunta violación de las normas alegadas (fls. 152-172). 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 14 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. El a quo, al precisar las reglas generales sobre el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción, sostuvo, en cuanto a la falta de motivación del acto de insubsistencia, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado los actos de declaratoria de insubsistencia son de naturaleza discrecional, por lo que no requieren motivación, dado que se entienden

adoptados dentro de los parámetros legales y por razones del buen servicio y en interés general.

Actor: Luz Marina Rodríguez Díaz

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E2017-867905 7 Adujo que para desvirtuar la legalidad del acto administrativo que declara insubsistente a una persona nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, deben probarse las causales de nulidad que se le endilgan; en relación con la causal de desviación de poder, esta se origina cuando un servidor del Estado que realiza una función pública, expide un acto administrativo desde la órbita de sus funciones, pero lo hace por motivos diferentes a los que le ha indicado el legislador, es decir, actúa con una intencionalidad diferente a la perseguida por la ley. Demostrar esta causal implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio, expidiéndolo con fines distintos de los previstos por la norma. En cuanto al desmejoramiento del servicio alegado, el Tribunal Administrativo del Meta, al revisar las pruebas obrantes en el plenario y al comparar el manual específico de funciones y competencias laborales de los empleos públicos de la planta global de la CGR, estableció que al hacer un comparativo de las hojas de vida de la accionante con la de su reemplazo, la señora Valentina García Álvarez, estableció que las dos cumplían con los requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo de Gerente General, nivel directivo 01 de la Gerencia Departamental, pues ambas eran profesionales del derecho, con experiencia de más de 6 meses, es decir que la persona que remplazó a la demandante cumplía los requisitos

para ejercer el cargo. Advirtió que los testimonios de Yairon Milan Mosquera y Luciano Rafael Ramírez, son coincidentes en que no se presentó traumatismo en la prestación del servicio al ser nombrada la funcionaria Valentina Garcia. Sostuvo que la noción de buen servicio, no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis le corresponde al fuero interno del nominador. Para finalizar, condenó en costas a la parte actora, en cuantía del 2% de la estimación razonada de la cuantía (fls. 738-745). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN La actora interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, en el que preponderantemente reiteró los argumentos de la demanda. Resaltó que el Tribunal del Meta con la sentencia recurrida incurrió en violación del debido proceso, pues desde su inicio señaló que por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, el nominador podía disponer libremente del mismo, no hizo un análisis minucioso de los documentos allegados al proceso, ni de los testimonios recepcionados, siendo que está demostrado el irregular comportamiento de Valentina Garcia, cuando se desempeñó como funcionaria en la Delegada de Regalías, abandonó el cargo durante 4 días sin permiso alguno, para irse de jurado a una fiestas a la Primavera (Vichada), y posteriormente allegó una incapacidad que no reunía los requisitos mínimos. Sin embargo, la accionante en su condición de jefe inmediata, nunca obtuvo un respaldo del nivel central para que se tomaran las medidas pertinentes, pero

jamás tuvo apoyo y el problema fue creciendo, porque la citada persona tenía

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E2017-867905 8 una amistad cercana con la Contralora, que a la postre la respaldaron, hecho este que demuestra la ilegalidad de la actuación de la administración al retirar del servicio a la actora. Adujo que en la sentencia recurrida no se analizó la totalidad de los hechos, pruebas y argumentos que sustentan los cargos de nulidad, ni se realizó el estudio del asunto conforme a la jurisprudencia de las Altas Cortes, que constituyen un punto de referencia obligado para el operador judicial. Después de transcribir diversos apartes de sentencias que, en su opinión, son aplicables al sub lite, expresó que el uso de la facultad discrecional es para el mejoramiento del servicio y el mismo no se engrandece al retirar a una trabajadora sin tacha alguna en su hoja de vida, como ocurrió en su caso, pues el ejercicio de tal atribución no es absoluto sino relativo, dado que tal competencia es limitada y objetiva. Indicó que la regla general de la discrecionalidad está limitada por la proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o la razón que objetivamente debe existir entre la realidad del hecho y el derecho que supone la verdad de los mismos y su conexión con la decisión, circunstancia que no existió en el caso bajo estudio, donde se configuró, a su juicio, un claro desvió de poder

con la desvinculación de la hoy recurrente de la CGR (fls. 779-795).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica en el sub lite radica en establecer, si con la expedición de la Resolución 002012 del 26 de junio de 2013, expedida por la Contralora General de la República, mediante la cual la actora fue declarada insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción de Gerente Departamental del Meta, nivel directivo 01, la accionada incurrió en las causales de nulidad de desvío de poder y no mejoramiento del servicio.

Al revisar la prueba documental obrante en el plenario, encuentra este Despacho que a través de la resolución demandada se declaró a la demandante insubsistente, de un cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, que en virtud de la naturaleza del cargo, la desvinculación del servicio se hace de manera discrecional. La Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, respecto al retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción”, dispone: “(…) RETIRO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

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E2017-867905 9 a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de

libre nombramiento y remoción;” En consecuencia, es evidente que la demandante al desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del servicio a través de la declaratoria de insubsistencia, acto discrecional de la administración que no requiere motivación. Al respecto ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “(…) Del retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional. Al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como la del demandante, una presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”2. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., norma ratificada por el Código General del Proceso en su artículo 167, disposición aplicables al asunto por remisión del artículo 211 del C.P.A.C.A. Es pertinente manifestar a la altura de lo ya enunciado, que la facultad

discrecional no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio (…) La potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria en ciertas situaciones para obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública. Entonces, la discrecionalidad “surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público”3. Ahora bien, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. En ese sentido, la Corte Constitucional4 ha 2 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. 3 García de Enterría, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración., 5ª edición, 2000, página 143. 4 ? En este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló: “(…)la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta

discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de

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E2017-867905 10 indicado que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre plena confianza de sus colaboradores (…).5 De acuerdo con lo precedente, si el acto de declaratoria de insubsistencia se presume legal, le corresponde al interesado probar que su expedición contraría la ley; concretamente, en el caso que nos ocupa, refiere la demandante que la resolución acusada en el sub judice está incursa en las causales de nulidad de desvío de poder y no mejoramiento del servicio. Frente al desvío de poder, considera la suscrita Delegada que a la actora no le asiste razón en sus argumentos, pues en el plenario, como lo consideró el a quo, obra prueba que demuestra que su remplazo, la señora Valentina Garcia Álvarez, al igual que la accionante, cumplían los requisitos para desempeñar el cargo, es decir, ostentaban el título profesional de abogada y experiencia profesional mínimo de 6 meses, de acuerdo con el manual de funciones de la Contraloría General de la República; si bien es evidente que el reemplazo tiene menos experiencia, tal circunstancia no supone en sí misma una desmejora del servicio, en tanto que quien sustituyó a la hoy demandante cumplió con el perfil

académico y la experiencia prevista para el cargo de Gerente Departamental del Vichada, nivel directivo, grado 01 de la CGR.6 Igualmente, está acreditado en la hoja de vida que la señora Valentina García Álvarez, acreditó 3 especializaciones (contratación estatal, gerencia de proyectos y tecnológica ambiental), y 5 años y 10 meses de experiencia profesional, lo que comprueba claramente que sí cumplia los requisitos para el desempeño del cargo. Ahora bien, de la declaración del señor Yairon Milan Mosquera, se evidencia que entre las servidoras Rodríguez Díaz y García Álvarez no existía una buena relación laboral, la cual se vio deteriorada por la ausencia del día 3 de abril de 2013, lo que originó la apertura de la correspondiente indagación preliminar (fls. 292-294), sin que tal circunstancia descalificara a la señora Valentina García Álvarez, para el ejercicio del empleo, nótese que la actuación disciplinaria se abrió solo hasta el 30 de enero de 2014. El Consejo de Estado en un caso similar al que nos ocupa, precisó: “ (…) Tampoco se demostró que el servicio público encomendado a la Procuraduría hubiera sufrido mengua a raíz de la poder. (...) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el

despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.” 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 20 de agosto de 2015. Rad. 25000-23-42-000-2013-01186-01 (2144-2014). C.P. Dra. Sandra Ibarra Vélez. 6 En sentencia del 23 de junio de 2016. Rad. 25000 23 25 000 2011 00521 01 (2593-13), precisó la Alta Corporación: “la idoneidad para el ejercicio del cargo, el buen desempeño de las funciones y la preparación profesional, no son condiciones que por sí solas otorguen la prerrogativa de estabilidad laboral, porque tal comportamiento y aptitudes se constituyen en las básicas exigencias contenidas en la Constitución y en la ley que deben, en el desempeño de su labor pública, acompañar permanentemente al empleado”.

Actor: Luz Marina Rodríguez Díaz

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E2017-867905 11 desvinculación de la actora, por haber sido sustituida por una persona que no demostraba las mismas condiciones académicas y experiencia laboral que poseía la señora Cristancho de Romero, como también por la demora de la nueva funcionaria en tomar posesión del cargo, lo cual era menester en orden a determinar si su remoción se produjo por fines contrarios al buen servicio público. Por el contrario, se acreditó que la persona que ocupó su cargo también cumple con las calidades mínimas necesarias para el desempeño de las funciones de Procuradora Judicial y que las funciones de la entidad no fueron entorpecidas por la demora en la posesión de la nueva funcionaria en el mentado cargo”7.

Para finalizar, es pertinente tener en cuenta que para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, se requiere certeza incontrovertible en el juez sobre la actuación arbitraria del nominador, es decir, que el retiro se ordenó con desvío de poder con un fin diferente al previsto por el Legislador, que no es otro que la satisfacción de un propósito particular, subjetivo o caprichoso, circunstancias que no aparecen acreditadas en el expediente, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Así lo ha considerado la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo: “La Sala ha de manifestar que se trata de simples afirmaciones sin respaldo probatorio, que le impiden a esta Corporación llegar al convencimiento que con la expedición del acto demandado se incurrió en desmejoramiento del servicio y que se obró con motivos diversos y contrarios a la facultad discrecional de la cual se encuentra investido el nominador. Esta Corporación reitera que la apreciación de los medios de prueba allegados al expediente, exigen que el operador judicial logre un nivel de convicción tal, que le permitan establecer de manera clara y sin confusión alguna que la desviación de poder endilgada al acto que se enjuicia, se encuentre apoyada en motivos diversos a la buena marcha de la administración. Si se retira a un funcionario y se nombra en su reemplazo a quien no reúne las condiciones ni requisitos para ejercer el cargo o que con su actuar no se logró la prestación eficiente del servicio, es indudable que tal proceder no se encuentra basado en

razones del buen servicio, circunstancias que en el caso que se analiza, no se logró demostrar. Analizado en conjunto el material probatorio, observa la Sala que no se allegó elementos de juicio suficientes que permitieran determinar la presunta conexidad de los hechos narrados en los avisos de prensa con la facultad discrecional c