PGN - EMPLEADO PUBLICO - Clases.

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Acto de elección de concejal de municipio. INHABILIDAD-Elementos de la inhabilidad del numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994/INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-Fundamento legal y jurisprudencial. Esta norma contiene como primera prohibición, aquella consistente en que no podrán ser concejales, quienes i) ostentando la calidad de empleados públicos, ii) hayan ejercido jurisdicción, autoridad política, civil, administrativa o militar, iii) dentro del límite temporal establecido por el ordenamiento jurídico -12 meses antes de la elección-; y, iv) que las circunstancias o condiciones inhabilitantes tengan lugar en la circunscripción territorial de la respectiva elección –respectivo municipio-. Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado tiene una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido que deben concurrir todos los elementos considerados para que prospere dicha inhabilidad. Siendo dichas proposiciones normativas diferentes en jerarquía y sujeto calificado destinatario, pero similares y/o iguales en cuanto al contenido prohibicionista dispuesto en el artículo 179 constitucional, numeral 2. RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Causales y requisitos. Lo cual se traduce en que la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, reúne los siguientes requisitos: Temporal: 12 meses anteriores a la elección.

Subjetivo: Empleado Público.

Objetivo: Ejercicio de jurisdicción o autoridad (política, civil, administrativa o militar).

Territorial: El ejercicio de jurisdicción o autoridad en el respectivo municipio o distrito.

INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-Cada criterio de inhabilidad obedece a unos elementos esenciales. Factor temporal. Las normas disponen que la condición de empleado público, acompañado por el ejercicio de la jurisdicción, autoridad civil, política, administrativa o militar, debe ejercerse durante los doce meses anteriores a la fecha de la elección. Tiene un extremo temporal final, el día de la celebración de los respectivos comicios, para contabilizar el término inhabilitante hacía atrás, hasta completar los doce meses, que constituirían el extremo temporal inicial del factor prohibicionista. Factor subjetivo. El artículo 123 de la Carta Política de 1991 estableció la categoría genérica que denominó servidores públicos, los cuales se pueden discriminar en tres categorías: i) empleados públicos, ii) miembros de corporaciones públicas y iii) trabajadores oficiales. EMPLEADO PÚBLICO-Requisitos constitucionales/EMPLEO PÚBLICO-Clases. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 Los artículos 122 y 123 constitucionales, enuncian ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación: i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento.

En el mismo sentido, el inciso 3° del artículo 1 de la Ley 909 de 2004, definió las clases de empleos públicos: “De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. EMPLEADO PÚBLICO-Aquel vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria. nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial. TRABAJADOR OFICIAL-Vinculado por contrato de trabajo, a través de un acuerdo de voluntades entre la entidad y el trabajador y reglamentos internos de trabajo, pactos o convenciones colectivas y lo señalado en la Ley. FUNCIÓN JURISDICCIONAL-Factor material ejercicio de jurisdicción, autoridad civil o política, administrativa o militar. Actividad de jurisdicción. La labor del servidor público de administrar justicia, sea como juez, magistrado, fiscal, labor en la justicia penal militar, las labores de la Comisión de Acusación del Senado de la República, así como lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que tiene que ver con “El ejercicio de la Función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares”; esto es, los involucrados en los métodos alternativos de solución de conflictos, como arbitramento, conciliación y amigable composición. Actividad de autoridad civil. El artículo el artículo 188 la Ley 136 de 1994 establece sobre el particular: El ejercicio de autoridad administrativa. Se trata de aquellos poderes decisorios de mando

o imposición de sanciones que ostentan quienes se encuentran en cargos de administración nacional, departamental, municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa.” La autoridad administrativa se ejerce cuando se tiene potestad contractual por ciertos servidores públicos que tengan a su cargo el manejo del erario público. Ejercicio de autoridad política. La Sección Quinta del Consejo de Estado la ha definido como la capacidad para “presentar proyectos de Ley y sancionarlas, manejar las relaciones con los otros poderes y con otros Estados, gestionar, trazar y apalancar el Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 rumbo de la Nación”. No se requiere la verificación efectiva de que el servidor público haya hecho uso de algunas de las atribuciones que le otorga la Ley, sino que basta con que aquel tenga la virtualidad o potencialidad de desarrollarlas, para afirmar que ejerció autoridad. “La autoridad se ejerce por el mero hecho de detentarla” Factor espacial. Se requiere que el empleado público, acompañado por el ejercicio de la jurisdicción, autoridad civil, política, administrativa o militar, haya ejercido cualquiera de

ellas, durante los doce meses anteriores a la fecha de la elección dentro del municipio en el que se inscribió la candidatura. INHABILIDAD PARA SER CONCEJAL-No se configuró, pues no se comprobó que se haya ejercido autoridad administrativa. Bajo dichas condiciones, no se advierte de los medios de prueba allegados al plenario, ni de los argumentos del apelante, que el demandado XXX en el ejercicio de su cargo como Director Técnico de la Dirección de Apoyo a la Gestión, haya ejercido como autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones de concejales, llevadas a cabo el 27 de octubre de 2019; por lo que no le resulta aplicable la causal de inhabilidad traída a colación por el demandante, esto es, lo señalado en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. En ese orden, no existe duda que la decisión del Tribunal Administrativo del Meta del 27 de mayo de 2021 debe ser confirmada, por cuanto no hay lugar a proceder con una interpretación diferente a la consignada por la Ley y la jurisprudencia, más allá de la verificación del cumplimiento y aplicación de las prescripciones normativas de rango constitucional y legal en cuanto a las inhabilidades, respecto del derecho personal a ocupar curules en las corporaciones de elección popular por parte de los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de elegir y ser elegidos. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Bogotá D.C., 30 de julio de 2021 Concepto No. 2021-07-NE151 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

Radicación: 50001-23-33-000-2020-00012-02

Demandantes: ALEJANDRO HERNÁNDEZ BETANCOURT Y OTRO

Demandado: ACTO QUE DECLARÓ LA ELECCIÓN DEL SEÑOR DAVID FERNANDO

BARBOSA POSADA COMO CONCEJAL DE VILLAVICENCIO, período

2020-2023

Medio de Control: NULIDAD ELECTORAL Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de

Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Municipales, y Juntas Administradoras Locales. 1.1.2. Mediante formulario E-26 CON, del 15 de noviembre de 2019, se declaró la elección de DAVID FERNANDO BARBOSA POSADA como concejal de Villavicencio, para el período 2020-2023, por el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia – AICO 1.1.3. La designación de DAVID FERNANDO BARBOSA POSADA como concejal de Villavicencio, para el período 2020-2023, fue objeto de demanda, bajo el criterio de la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para

ser inscrito y elegido como concejal. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 1.1.4. El 13 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo del Meta dictó medida cautelar suspendiendo los efectos del acto demandado; no obstante, la Sala Electoral del Consejo de Estado, en sede de apelación, mediante providencia del 2 de octubre de 2020, procedió a revocarla. 1.2. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Quinta Oral, en sentencia de 27 de mayo de 2021, negó a las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección de DAVID FERNANDO BARBOSA POSADA como concejal de Villavicencio, para el período 2020-2023.

El Tribunal fijó el litigio en los siguientes términos: “…el asunto se centra en determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del acto que declaró la elección del señor DAVID FERNANDO BARBOSA POSADA como Concejal del Municipio de Villavicencio (Meta) para el periodo constitucional 2020 – 2023, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio General E-26 CON, expedida por la Comisión Escrutadora General del Departamento del Meta, al haber incurrido el elegido en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto ejerció

autoridad administrativa durante los doce (12) meses anteriores a la elección, cuando fungió como Director Técnico, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 de la Dirección de Apoyo a la Gestión, dependiente de la Secretaría de Desarrollo Institucional del Municipio de Villavicencio”. La primera instancia señaló la tesis de su decisión, dando cuenta que el interrogante formulado tenía una respuesta negativa; por cuanto el demandando no ejerció autoridad administrativa. Trajo a colación la causal de nulidad alegada dispuesta en el artículo 275-5 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo –CPACA- (elección de candidatos con causales de inhabilidad), en consonancia con el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, para concluir que, según el Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 Consejo de Estado, para que proceda dicha causal, deben concurrir los siguientes supuestos: “(i) que el elegido haya sido “empleado público”; (ii) que su empleo comporte funciones que impliquen ejercicio de autoridad administrativa; (iii) que esa autoridad se haya ejercido durante los 12 meses anteriores a la elección y; (iv) que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito. Los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad”1. Lo

cual reafirmó con la relación del Auto del 2 de octubre de 2020, mediante el cual se revocó la medida cautelar2. Luego hizo relación de los medios de prueba allegados al proceso, tanto por los demandantes y sus coadyuvantes como por el demandado y sus coadyuvantes, de igual manera, relacionó los recaudados en el trámite procesal. Descendió al caso concreto, dando cuenta que, estaba probado que el demandado DAVID FERNANDO BARBOSA POSADA cumplía con tres de los cuatro requisitos dispuestos en la norma e invocados en la jurisprudencia para la consumación de la causal de nulidad invocada: (i) Fue servidor público, nombrado a través del Decreto 1000-21/031 del 1 de febrero de 2017, en el empleo de Libre Nombramiento y Remoción, denominado DIRECTOR TÉCNICO, NIVEL DIRECTIVO, CÓDIGO 009, GRADO 01 de la DIRECCIÓN DE APOYO A LA GESTIÓN, dependiente de la SECRETARÍA DE DESARROLLO INSTITUCIONAL del MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, en el cual se posesionó según Acta de Posesión No. 1100-03.38/063. (ii) Se retiró el 22 de abril de 2019, por lo que se encontraba en el término inhabilitante -12 meses antes de las elecciones-, pues las justas se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019. 1Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección quinta. Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo. Sentencia del 14 de febrero de 2013. Radicación: 150012331000201100622 01. Expediente: 2011-0622. Actor: Juan

Gómez Medina. Demandado: Óscar Francisco Rosas Valderrama - Concejal municipio de Duitama 2 Sección Quinta. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. Providencia del 2 de octubre de 2020. Radicación número: 50001-23-33-000-2020-00012-01. Actor: Alejandro Hernández Betancourt y Otro. Demandado: David Fernando Barbosa Posada - Concejal de Villavicencio, período 2020-2023.

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Página 6 (iii) Ejerció como servidor público dentro de la jurisdicción del municipio para el cual fue elegido como concejal; esto es, en Villavicencio. En cuanto al cuarto requisito, el a quo consideró que el demandando en el ejercicio de sus funciones como servidor público no se desempeñó como autoridad administrativa, ni formal ni materialmente. Sobre el particular, destacó que tenía dentro de sus obligaciones como propósito principal y responsabilidades esenciales, las siguientes: “Dirigir, ejecutar y evaluar la ejecución de las políticas, planes y programas e instrumentos establecidos para la gestión de recursos físicos, servicios generales y gestión documental y archivo requeridos para el normal desarrollo de las funciones propias de la Administración Municipal”. (…) “1) Dirigir y coordinar la administración, custodia y conservación de predios, bienes inmuebles y bienes muebles de la entidad; 2) Coordinar, ejecutar y controlar las actividades relacionadas con la adquisición,

almacenamiento, custodia, seguros, mantenimiento, distribución e inventarios de los bienes muebles e inmuebles, parque automotor, y demás bienes y servicios necesarios para el funcionamiento normal de la Administración; 3) Formular y ejecutar planes integrales de mantenimiento de la infraestructura de las instalaciones y parque automotor, que permitan condiciones favorables para el desarrollo de las funciones propias de la Entidad; 4) Organizar la operación del sistema de atención al ciudadano, peticiones, quejas y reclamos, de manera que se brinde la debida atención a los requerimientos de la ciudadanía; 5) Dirigir y controlar la correcta y oportuna prestación de los servicios de aseo, cafetería, vigilancia, correspondencia, mensajería, fotocopiado, comunicaciones y seguros que se requieran para apoyar la gestión misional de la administración; 6) Elaborar y ejecutar el Plan Anual de Compras de la entidad conforme a los lineamientos y procedimientos establecidos y los requerimientos de las dependencias de la entidad; 7) Dirigir y controlar la elaboración del plan de mantenimiento de la plataforma tecnológica, para el desarrollo de las funciones propias de la Entidad en coordinación con la Dirección de Sistemas de Información.” Trajo a colación la sentencia del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 2020, en la cual se determinó cuándo la acción de “dirigir” comportaba autoridad administrativa3. 3 “Entonces, no toda actividad que se refiera a “dirigir” comporta autoridad administrativa, sino que para su configuración, se requiere el desempeño de un cargo público que otorgue a su titular poder de mando, facultad decisoria frente a la sociedad

o los subordinados y dirección de asuntos propios de la función administrativa, orientados al debido funcionamiento del aparato administrativo, sin que se requiera necesariamente la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien, por parte del funcionario pariente, el ejercicio material de las funciones atribuidas”. Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación número: 18001-23-33-000-2019-00208-01. Actor: Rodrigo Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 7 Luego examinó cada una de las acciones del demandado cuando fue Director Técnico de Apoyo a la Gestión, de lo cual concluyó lo siguiente: - En la calidad de “dirigir y coordinar la administración, custodia y conservación de predios, bienes inmuebles y bienes muebles de la entidad” en sentido general de todas las facultades; no ostentaba la capacidad para celebrar contratos y convenios. Si bien suscribió estudios previos y ejerció como supervisor de contratos y órdenes de compra, ello no implicaba autoridad administrativa4. - En relación con la función de dirigir y controlar la elaboración del plan de mantenimiento de la plataforma tecnológica, tomó como parámetro lo definido por el Consejo de Estado en la revocatoria de la medida cautelar, en el sentido que “es una función que debía ejercerla de manera conjunta con el área técnica, por lo que no resulta razonable afirmar que el

demandado ejercía autoridad administrativa al desempeñarla”. - En tratándose de otorgar permisos, se advirtió que el demandando daba la firma como prerrequisito; pero quien realmente lo concedía era la Dirección de Personal, previa firma de la Secretaria de Desarrollo Institucional. - En el mismo sentido, si bien suscribía la evaluación de desempeño de las personas a su cargo, eso no se constituía en gestión de autoridad administrativa, siendo las funciones relacionadas con esa facultad, “aquellas que confieren licencias no remuneradas, reconocen horas extras, decretan vacaciones o las suspenden, trasladan funcionarios subordinados, vinculan personal supernumerario y conceden comisiones, funciones que de acuerdo con lo probado en el sub examine no las detentaba el demandado Velásquez Vaquiro. Demandado: Elvia Medina Claros - Diputada a la Asamblea Departamental Del Caquetá, Período 20202023. 4 “la supervisión de contratos estatales no conlleva, en principio, el ejercicio de autoridad administrativa, comoquiera que las atribuciones que se asignan para el desarrollo de esta actividad responden a una lógica instrumental y de apoyo que pretende, en todos los casos, la debida puesta en marcha de los procedimientos contractuales desplegados por el Estado, excluyendo la titularidad de facultades impositivas y, en general, de poderes de mando que permitan remarcar el elemento objetivo de esta inhabilidad”. Consejo de Estado, Sección Quinta. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Providencia del 3 de diciembre de 2020, Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00016-00 (2020-00017). Actor: Julio Alexander

Mora Mayorga y Carlos Roberto Mojica Cerquera. Demandado: Orlando David Benítez Mora, Gobernador del Departamento de Córdoba, período 2020-2023. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 pues se encontraban en cabeza de la Secretaria de Desarrollo Institucional, en virtud de la delegación efectuada por el Alcalde Municipal a través del Decreto 1000-21/136 del 02 de mayo de 2017, (fls. 314 y 319 del c1 expediente 2020-00012-00 y del 277 al 283 del c1 expediente 2020-0002200)”.

Por consiguiente, “considera la Sala que en sub lite no se cumple el elemento relacionado con el ejercicio de autoridad administrativa a través del cargo público desempeñado por el demandado, por lo que la causal invocada no se configura y, por lo tanto, la presunción de legalidad del acto de elección del señor DAVID FERNANDO BARBOSA POSADA se mantiene incólume, conllevando a que las pretensiones de las demandas acumuladas deban despacharse de manera desfavorable”. 1.3. Recurso de apelación El demandante, mediante apoderado judicial, manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia por las siguientes razones: Luego de relacionar los componentes normativos y de precedente judicial que encarnan la inhabilidad demandada, se reafirmó en que el demandando DAVID

FERNANDO BARBOSA POSADA actuó como autoridad administrativa dentro del año inhabilitante para ser concejal de Villavicencio, al ejercer como empleado público -Director Técnico de Apoyo a la Gestiónen aquella jurisdicción. Para fundamentar su aseveración, relacionó las actuaciones que consideró propias de la autoridad administrativa. i). Al actuar con mando, dirección y subordinación al conceder en préstamo a nombre de la alcaldía de Villavicencio, las instalaciones del teatro Rosita Hoyos a la Procuraduría General de la Nación y a la Policía Nacional; y, prestar las instalaciones del primer piso de la administración a las instituciones universitarias

UNIMETA y UNIMINUTO.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 ii). Al actuar con mando, dirección y subordinación al solicitar a MOVISTAR, reponer una SIM CARD y autorizar a la funcionaria SOL MARTÍNEZ DÍAZ GARCÍA a realizar el trámite correspondiente. iii). Al actuar con mando, dirección y subordinación como jefe inmediato, al firmar el formato de evaluación de servicios de VÍCTOR BARBOSA RUÍZ, CARLOS

HERNAND POVEDA CHÁVEZ, KAREN AILEN ÓRTIZ PÉREZ, ELIZABETH

ROJAS ÓRTIZ, DIANA ELIZABETH MORENO MONTOYA, ANGIE YERADIN

CADENA ROJAS y DIANA MACOL DÍAZ PORRAS, así como, firmar y diligenciar

los permisos de DIANA ELIZABETH MORENO MONTOYA, KAREN AILEN

ÓRTIZ PÉREZ, CARLOS HERNANDO POVEDA CHÁVEZ, ELIZABETH ROJAS ÓRTIZ, AVELINO ROJAS ÁLVAREZ y VÍCTOR BARBOSA RUÍZ. iv) Al actuar con mando, dirección y subordinación como jefe inmediato, al negar el período inmediato de vacaciones de CARLOS HERNANDO POVEDA CHÁVEZ por necesidad del servicio, así como, autorizar el período de vacaciones de AVELINO ROJAS ÁLVAREZ. v). Al actuar con mando, dirección y subordinación al solicitar el retiro una línea telefónica a ETB REGIONAL LLANOS, autorizando a un funcionario para lo pertinente; certificar que un predio es de propiedad del municipio de Villavicencio; designar a una funcionaria para acompañar una audiencia pública y actuar de acompañante en un proceso de restitución de inmueble arrendado; solicitar el retiro de unas impresoras por terminación del contrato; asignar para el proceso de mapas de riesgos a unas funcionarias; firmar y diligenciar una nota interna en la que comunica a la Directora de Personal el programa de vacaciones; firmar y diligenciar un oficio solicitando a TEMPOASEO que se sujetara a las normas ambientales; firmar y diligenciar un oficio autorizando a UNICEF promocionar campaña en pro de la niñez; firmar y diligenciar oficio con el que le comunica a CORABASTOS y a la CENTRAL MAYORISTA la venta de locales en

Villavicencio. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 vi). Al incidir en la contratación de la alcaldía al elaborar y ejecutar el plan anual de compras de la entidad; “en la ejecución de la contratación de la Alcaldía de Villavicencio en el contrato No. 306 del 14 de febrero del 2019 suscribiendo y firmando “Orden de comprade elementos de papelería y útiles de oficina para las dependencias de la Alcaldía del Municipio de Villavicencio por un valor de ($53335.000)”; suscribir como supervisor las órdenes de compra números 31827 del 05 de octubre de 2018 y 35249 del 21 de enero de 2019. vii). Al incidir en la contratación de la alcaldía, al elaborar o aprobar el análisis del sector, suscribir el visto bueno de los estudios previos, revisar el certificado de idoneidad, suscribir el acta de inicio, suscribir la revisión del contrato, ejercer la supervisión del contrato y suscribir informes de supervisión de los contratos 07 de enero de 2019, 048 de 2019, 057 de 2019, 090 de 2019, 091 de 2019, 099 de 2019, 1006 de 2019, 1077 de 2019, 1087 de 2019, 1093 de 2019, 1103 de 2019,

127 de 2019, 129 de 2019, 231 de 2019, 266 de 2019, 306 de 2019, 412 de 2019, 605 de 2019, 606 de 2019, 862 de 2019 y 870 de 2019. viii). Al actuar como supervisor y suscribir informe favorable de los contratos 934 de 2018 de TEMPO ASEO y 1060 de 2018 de la ASEGURADORA SOLIDARIA. Posteriormente, en el marco de su candidatura, publicó fotos en su página de Facebook en la que integrantes de las dos empresas aparecen apoyándolo. Sumado a lo anterior, el recurrente cuestionó frente al manejo del personal, que el a quo haya relativizado el tema de los permisos, pues los firmaba también la Directora de Personal y el Secretario de Desarrollo Institucional de la Alcaldía, sin tener en cuenta que sin la firma del demandado no tendrían validez, aunado a que la norma no imponía “un criterio restrictivo de interpretación en el entendido que se pueda excluir un acto de autoridad por la conjunción de varios intervinientes”. Por último, cuestionó en relación con la evaluación de desempeño y compromisos comportamentales que, no solo ese acto generaba un bienestar de dependencia, sino también, se entendía colectivo, “ya que, el acto que conlleva el correcto funcionamiento de la dependencia puede irradiar también un acto de autoridad administrativa, sin que lo uno excluya lo otro. Por lo que, en el sentir de la parte Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 demandante, no es un argumento jurídico de peso para desconocer la realidad que nos brinda la prueba de que evaluaba y calificaba no sólo el desempeño de la función sino aspectos comportamentales”.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo del Meta de negar las pretensiones de la demanda de nulidad del acto que designó a DAVID FERNANDO BARBOSA POSADA como concejal de Villavicencio, para el período 2020-2023.

Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario pronunciarse sobre (i) los elementos de la inhabilidad del numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, para finalmente (ii) referirse al caso concreto. 2.2. De la inhabilidad del numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 La interpretación del numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 implica un análisis discriminatorio de diferentes elementos, a partir de los criterios orgánico y funcional. Inhabilidades de los concejales Art. 40 Ley 617 de 2000. Art. 43 Ley 136 de 1994

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o

quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Esta norma contiene como primera prohibición, aquella consistente en que no podrán ser concejales, quienes i) ostentando la calidad de empleados públicos, ii) hayan ejercido jurisdicción, autoridad política, civil, administrativa o militar, iii) Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 12 dentro del límite temporal establecido por el ordenamiento jurídico -12 meses antes de la elección-; y, iv) que las circunstancias o condiciones inhabilitantes tengan lugar en la circunscripción territorial de la respectiva elección –respectivo municipio-.

Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado tiene una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido que deben concurrir todos los elementos considerados para que prospere dicha inhabilidad5. Siendo dichas proposiciones normativas diferentes en jerarquía y sujeto calificado destinatario, pero similares y/o iguales en cuanto al contenido prohibicionista dispuesto en el artículo 179 constitucional, numeral 2. “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: […]

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, adm