PGN - EMPLEADO PUBLICO - Concepto jurisprudencial

Bogotá, 12 de junio de 2006. PAD

C-175-2006

Doctor

FÉLIX HAWKINS MANUEL

Procurador Regional de San Andrés Avenida La Jaiba 3-46, piso 4.° San Andrés Ref.: Su oficio 308 fechado el 1.° de junio de 2006 y radicado en esta oficina el 2 del mismo mes y año.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pregunta usted lo siguiente: La directora del Banco Agrario de Colombia, S.A., en el departamento de San Andrés Islas fue contratada por una firma privada por medio de un contrato en misión para desarrollar sus labores dentro del banco.

El Banco Agrario es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura de Desarrollo Rural, lo que le da el carácter de entidad financiera de carácter público. En auditoría realizada se estableció que la trabajadora en el desarrollo de sus labores omitió los procedimientos contemplados por la entidad bancaria, no obstante que recibiera capacitación previa para su eficiente desempeño. Legalmente puede considerarse a la citada trabajadora, particular disciplinable, por las funciones que desarrolla, no obstante que se encuentra sometida a un régimen privado, al suscribir contrato de trabajo con una bolsa de empleo. Al respecto, me permito manifestar: 1 Con relación al tema de su consulta, este despacho en varias oportunidades —por ejemplo, en la respuesta a la consulta C-240 del 6 de junio de 2004— ha manifestado lo siguiente: (...) En ese orden de ideas y dado que el Banco Agrario de Colombia, de acuerdo con sus estatutos, es una sociedad de economía mixta con

aportes estatales superiores al 90%, se precisa ante todo que frente a esta clase de organismos debe considerarse lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, atinente a normas de organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, en cuyo artículo 68, determina que son entidades descentralizadas los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás autoridades creadas o autorizadas por ley, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Asimismo, prevé que estas entidades se sujetan a las reglas señaladas en la ‘Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos’. El artículo 97 define a las sociedades de economía mixta como ‘organismos autorizados por ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley’. En relación con dicha norma, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-953 de 1999, declaró inexequible lo relativo al porcentaje 2 del 50% del aporte estatal, establecido en esa disposición como monto mínimo para determinar la categoría de estas sociedades, pues se

estimó que cualquiera fuera la cuantía de la participación oficial hacía que su capital fuera mixto. En cuanto al régimen de personal y de los actos de las mismas, rige lo dispuesto en el parágrafo del citado artículo, en virtud del cual: ‘Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.’ En consecuencia, tratándose de sociedades en cuyos capitales existen aportes estatales superiores al 90%, corresponde remitirse a lo señalado para dichas empresas, así: Artículo 88la Dirección y administración de estos organismos está a cargo de una junta directiva y de un gerente o presidente. Artículo 89La integración de las juntas directivas, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades, se rige por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos. Artículo 92El gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad. Artículo 93Los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetan a las normas del derecho privado. Los contratos que se celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetan a las disposiciones del estatuto general de contratación de entidades estatales. 3 Por su parte, el artículo 74, aplicable por remisión del 89, establece que

los particulares miembros de las juntas o consejos directivos o asesores, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se rigen por las leyes de la materia y los estatutos internos. En cuanto a las definiciones de empleados públicos y trabajadores oficiales, considerados todos en la actualidad como servidores públicos (articulo 123 de la Constitución política), los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, establecen que son trabajadores oficiales los que estén vinculados a la administración por un contrato laboral y lo son quienes prestan sus servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas y en las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta (bajo la prevención de que tengan capital público superior al 90%, parágrafo artículo 97 de la Ley 489/98), en cuyos estatutos se pueden precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Visto lo anterior, se colige que las personas que prestan sus servicios en sociedades con aportes estatales superiores al 90%, vinculados directamente a éstas mediante la modalidad descrita, son considerados trabajadores oficiales y por ende, servidores del Estado, premisa de la que se exceptúan quienes ejerzan los cargos de dirección o confianza que las normas internas determinen que deben desempeñar empleados públicos. Por su parte, los miembros de las juntas o consejos directivos de las mismas, son particulares que ejercen transitoriamente funciones

públicas. En cuanto al régimen disciplinario que los cobija, la Ley 734 de 2002, en su artículo 25, señala que son destinatarios de ese estatuto, entre otros, los servidores públicos, que como se vio de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución, comprende además de los miembros de 4 las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Lo anterior permite concluir entonces que el estatuto disciplinario, en el caso de los trabajadores oficiales se aplica en su integridad y sin distinción, pues la norma no hace ninguna en ese sentido. De otra parte, el estatuto igualmente consagra la posibilidad de que los particulares que ejerzan funciones públicas sean sujetos disciplinables. Presupuesto legal que comprende específicamente a las personas que se reseñan en el artículo 53, que alude a quienes cumplan labores de interventoría, ejerzan funciones públicas (en lo que tiene que ver con éstas), presten servicios públicos a cargo del Estado (los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política) o administren recursos del mismo, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado. En relación con este punto, la norma en referencia establece un régimen de inhabilidades, impedimentos e incompatibilidades; asimismo, determina que sólo responden por las faltas gravísimas allí enunciadas y asigna a la Procuraduría la competencia exclusiva para disciplinarlos (artículos 52 y ss y 75 inciso segundo). Visto los anteriores lineamientos generales, procede determinar en que

condiciones se encuentran las personas que son vinculadas a la entidad por intermedio de empresas de servicios temporales; al respecto, cabe señalar que según lo que se tiene entendido, en tales eventos la entidad interesada celebra un contrato de prestación de servicios con estas instituciones para que le suministren el personal necesario para desarrollar algunas funciones, sujetos a las obligaciones derivadas de ese tipo de acuerdos y en virtud de los cuales, el vínculo laboral de quienes así prestan los servicios se genera directamente con las mencionadas empresas, lo que impide que en esos términos 5 puedan considerarse como servidores públicos y estén supeditados al estatuto disciplinario. Sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el nuevo código es claro que los particulares que cumplen funciones públicas sí son sujetos de investigación disciplinaria y como quiera que las normas que regulan lo atinente al régimen que se les aplica en este aspecto, no hacen distinción sobre la modalidad que genere la relación de servicio, pues solamente aluden al ejercicio mismo de una actividad que por su naturaleza es de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía los particulares, se estima que respecto de quienes son contratados a través de las empresas de servicios temporales, en cada caso habría que verificar si la labor que ejecutan es de naturaleza administrativa o no y de ser así, serían disciplinables en relación con la función que cumplan, en los términos y condiciones previstas en el Código Disciplinario Único vigente a partir del 5 de mayo del presente año [2002] (…).

A más de lo anterior, hay que tener en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 2003, de que no toda prestación de un servicio público conlleva el ejercicio de una función pública; no obstante, algunas veces, puedan concurrir las dos simultáneamente, tal como es el caso de los conciliadores o árbitros que aunque son particulares se invisten transitoriamente de la función de administrar justicia (artículo 116, inciso 3º, y 228 de la Constitución Política); por ello, debe entenderse la función pública, a la luz de los artículos 122 y 123 de la Carta, como el ejercicio de competencias, esto es, de atribuciones asignadas en forma legal o reglamentaria a los órganos y servidores del Estado, pues de lo contrario cualquier persona podría desempeñar funciones públicas. En efecto, la misma Corporación también ha dicho de manera categórica que «para efectos del control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que se 6 traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario». En síntesis, en la situación de la consulta, se debe examinar cuál es la clase de actividad que ejercía la trabajadora: si es función pública o no y si se encuentra regulada en la ley o el reglamento, y, además, si es inherente a la naturaleza o la esencia del ente u organismo público, puesto que si es ajena entonces no podría

calificarse como función pública. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e.)

C-175-2006

MLRR/JBM

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