PGN - EMPLEADO PUBLICO - Del orden territorial

Procurador General SERVIDORES PÚBLICOS-Regulación en materia salarial y prestacional EMPLEADOS PÚBLICOS-Del orden territorial El actor aduce que al tenor de lo dispuesto en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, las normas preconstitucionales del Decreto 1042 de 1978, relativas al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en cuanto hacen referencia de manera exclusiva a los empleados públicos del orden nacional lesionan derechos constitucionales de los empleados públicos del orden territorial SERVIDORES PÚBLICOS-Definición El artículo 123 Superior establece que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Estos servidores cuyas funciones se prestan al Estado y cuyas tareas dirigidas a la comunidad las desempeñan conforme a la Constitución, la ley y el reglamento. SERVIDORES PÚBLICOS-Regulación en materia salarial y prestacional según jurisprudencia de la Corte Constitucional FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Otorgadas al Presidente de la República Ahora bien, las disposiciones demandadas hacen parte de un decreto con fuerza de ley, proferido en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso mediante la Ley 5ª de 1978. Esta ley es precisa en determinar, en su artículo 1º, que las facultades se otorgan: para fijar las escalas de remuneración de “la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales”, en

el numeral 1º, literal a; y para “revisar el sistema de clasificación y nomenclatura de los mismos empleos o modificar aquellas series y clases cuya creación o modificación se estime indispensable”, en el numeral 2.Cuando el Presidente de la República ejerce una facultad extraordinaria otorgada por el Congreso, goza de una competencia limitada, precisa y puntual, en el ámbito material como lo reconoce la Corte, entre otras, en la Sentencia C-097 de 2003. La ley que otorga las facultades es un parámetro relevante para juzgar la constitucionalidad del decreto ley dictado bajo su amparo, que en ningún caso puede exceder los límites fijados por ésta. Por lo tanto, el Gobierno no podía fijar en el decreto bajo examen el régimen salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales, como lo pretende el actor, pues ello excede las facultades conferidas y, además, usurpa las competencias que en estas materias asisten a los gobernadores, los alcaldes, las asambleas departamentales y los concejos municipales. Procurador General Concepto 5523 Bogotá, D.C., Febrero 14 de 2013 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 1, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 del Decreto ley 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas

especiales del orden nacional se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

Actor: JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ.

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expediente D-9388. Concepto 5523 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ, en ejercicio de su ciudadanía, contra los artículos 1, 45, 46, 50, 51, 58 y 62, en forma parcial, del Decreto 1042 de 1978, cuyos textos en negrilla son los siguientes: DECRETO 1042 DE 1978 (junio 7) por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos 2 Procurador General Concepto 5523 administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 5 de 1978, DECRETA: Artículo 1º.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas

especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. Artículo 31º.- De la prohibición de percibir sueldo diferente de aquel que corresponde al cargo. Los empleados públicos a quienes se aplica este decreto solo podrán percibir por concepto de sueldo la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los factores de salario contemplados en el artículo 42 del presente estatuto. Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46º.- De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados será equivalente al veinticinco por ciento de la asignación básica que esté señalada por la ley para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla. 3 Procurador General Concepto 5523 Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de

servicio. Cuando el funcionario perciba los incrementos de salario por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto, la bonificación será equivalente al veinticinco por ciento del valor conjunto de la asignación básica y de dichos incrementos. Artículo 50º.- Del auxilio de transporte. Cuando la asignación básica mensual de los empleados públicos a que se refiere el artículo 1o. del presente Decreto sea igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de remuneración del nivel operativo, dichos empleados tendrán derecho al reconocimiento y pago de un auxilio de transporte en cuantía de ciento veinte pesos ($120.oo) mensuales. No habrá lugar a este auxilio cuando la entidad preste servicio de transporte a sus empleados. Artículo 51º.- Del auxilio de alimentación. Las entidades señaladas en el artículo 1o. de este decreto reconocerán y pagarán a aquellos de sus empleados que tengan una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo, un subsidio de alimentación de cinco pesos diarios, siempre que trabajen en jornada continua. Dicho auxilio se pagará a través del Fondo Nacional de Bienestar Social. Cuando el organismo suministre la alimentación a sus empleados no habrá lugar al reconocimiento de este auxilio. 58º.- La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre. Ver: Artículo 42 presente Decreto. Artículo. 62º.- De la fijación de los viáticos. Las entidades a que se refiere el presente Decreto fijarán el valor de los viáticos, según la remuneración mensual del funcionario comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y el lugar donde debe llevarse a cabo la labor, hasta por las cantidades señaladas en el inciso anterior.

1. Planteamiento de la demanda

4 Procurador General Concepto 5523 El actor aduce la violación de los artículos 1, 31, 45, 46 50, 5, 58 y 62 de la Constitución en su interpretación relativa al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Considera que el régimen salarial de los empleados públicos es uno sólo y no puede, como lo hacen las normas acusadas, discriminarse entre servidores públicos del orden nacional y servidores públicos del orden territorial.

En sus palabras: “las normas y expresiones acusadas del Decreto Ley preconstitucional de 1978 regulatorias del “régimen salarial … de los empleados públicos” al distinguir entre Empleados Públicos de orden Nacional y territorial y restringir su campo aplicación a los empleados públicos “del orden nacional” , excluyendo así a los empleados del orden territorial, viola el artículo 150 constitucional en su numeral 19 literal e), por cuanto el “régimen salarial… de los empleados públicos” según esta norma Constitucional, es uno sólo, aplicable a todos los empleados públicos, sin distinción

entre Empleados Públicos del orden nacional y Territorial. (…).

2. Problema jurídico Corresponde establecer si las expresiones del Decreto Ley 1042 de 1978, demandadas, en cuanto tienen como destinatario únicamente a los empleados públicos del orden nacional, al ser interpretadas conforme a los dictados del literal e) del numeral 19 del artículo 150 Superior, vulneran los mandatos contenidos en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

3. Análisis jurídico.

El actor aduce que al tenor de lo dispuesto en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, las normas preconstitucionales del Decreto 5 Procurador General Concepto 5523 1042 de 1978, relativas al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en cuanto hacen referencia de manera exclusiva a los empleados públicos del orden nacional lesionan derechos constitucionales de los empleados públicos del orden territorial. En criterio del Ministerio Público los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad; ello, por cuanto el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política no admite per se la interpretación que se le atribuye en la demanda. Una interpretación como la que hace el actor, con abstracción de lo reglado en los artículos 300-7, 305-5, 313-6 y 315-7, Superiores, y de la interpretación jurisprudencial –Sentencias C-315 de 19995 y C-1218 de 2001desconoce las competencias que en materia salarial le fueron atribuidas por el Constituyente a los gobernadores, alcaldes, asambleas y concejos municipales y distritales. Distinto es en materia prestacional en

donde la competencia es del resorte exclusivo del legislador. El artículo 123 Superior establece que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Estos servidores cuyas funciones se prestan al Estado y cuyas tareas dirigidas a la comunidad las desempeñan conforme a la Constitución, la ley y el reglamento. En concepto No. 5020 del 21 de septiembre de 2010, emitido con ocasión de la demanda contra la expresión “del orden nacional” contenida en el Decreto 1042 de 19781, también objeto de demanda en esta ocasión, cuya conexidad con el resto de las expresiones cuestionadas es evidente, dijo el Ministerio Público: 1 En aquella oportunidad la Corte emitió la Sentencia inhibitoria C-101 de 2011. 6 Procurador General Concepto 5523 “La Corte advierte en la Sentencia C-315 de 1995, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 Superior, numeral 19, literales e y f, que el Legislador y el Presidente de la República regulan las materias salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de normas generales, señalando los objetivos y criterios en los cuales se fundamenta la política estatal. Tal es el caso de la Ley 4ª de 1992, marco de los salarios, en la que se determinan los objetivos y criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el limite máximo salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. El antedicho límite máximo es un parámetro relevante para que

las autoridades territoriales, valga decir, el gobernador y el alcalde, al tenor de los artículos 305.5 y 315.7 Superiores, determinen la escala de remuneración de las distintas categorías de empleos en sus ámbitos territoriales. A las asambleas departamentales y a los concejos municipales corresponde, conforme a los artículos 300.7 y 313.6 ibídem, establecer los incrementos para los servidores públicos del respectivo ente territorial. La Corte, al estudiar la concurrencia de diversas autoridades en el proceso de regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos territoriales, lo considera como “un proceso de definición armónica entre las distintas autoridades que intervienen en el mismo”. En cuanto a señalar las prestaciones sociales, la Corte reitera, en la Sentencia C-1218 de 2001, que esta competencia, al tenor del artículo 150.19, es indelegable a las 7 Procurador General Concepto 5523 corporaciones territoriales y que éstas no podrán arrogársela. El discurso de la Corte se sintetiza y destaca en la Sentencia C-173 de 2009, en la cual se dice lo siguiente: “En efecto, mediante la sentencia C-1218/01 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 134 de la Ley 115/94 – General de Educación–,2 norma que establecía que “los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán, además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el

Gobierno Nacional”. El cargo en contra de esta disposición se fundaba en considerar, entre otros argumentos, que la decisión del Legislador de reconocer una bonificación3 a favor de los docentes que prestaran sus servicios en las condiciones previstas en la norma acusada, desconocía la autonomía presupuestal y administrativa que la Constitución reconoce a las entidades territoriales (Art. 287 C.P.). Para resolver este cuestionamiento, la Corte realizó las consideraciones siguientes que, en razón de su importancia nodal para resolver el 2 Debe acotarse que este precepto fue expresamente derogado por el artículo 113 de la Ley 715/01. 3 La jurisprudencia constitucional se ha ocupado, del mismo modo, de establecer la naturaleza jurídica y la justificación en la Carta Política, de las bonificaciones que el Legislador reconoce a los docentes que laboran en zonas de difícil acceso. Sobre el particular, la sentencia C-1278/01, antes citada, la Corte señaló: “ … [dicho] estímulo económico crea incentivos dentro del grupo de los docentes estatales para que laboren en las zonas del país que presentan condiciones anormales, como las ya mencionadas, logrando conciliar la realización del derecho fundamental de las personas a la educación (CP arts. 2º y 67), la prestación de la misma como servicio público en forma continua y permanente, mediante un mayor cubrimiento en esas zonas del país y ampliando las posibilidades de ingreso y permanencia en el sistema educativo, especialmente en el grupo de los niños, a fin de que accedan al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura (CP arts. 67 y 44), con el recibo de una retribución económica que compense el

mayor esfuerzo con que se cumple la función de los docentes beneficiarios de la misma, protegiendo así su derecho al trabajo en “condiciones dignas y justas” (CP, art. 25). (...) La misma proporcionalidad puede también apreciarse en el ámbito del cumplimiento de los fines estatales, pues además de garantizar la prestación del servicio público de la educación, en forma continua y permanente, se posibilita la materialización de principios constitucionales indispensables para la consolidación de un Estado social de derecho, como así sucede con los de participación ciudadana en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, con el pluralismo, la tolerancia, el respeto a la dignidad humana, básicos en la formación y desarrollo de una identidad nacional dentro de una cultura democrática”. 8 Procurador General Concepto 5523 problema jurídico materia de este apartado, la Corte considera pertinente transcribir in extenso: “De conformidad con el artículo 150-19literales e) y f) de la Carta, compete al legislador y al Presidente de la República regular la materia salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. (…) La definición del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en general, resulta del ejercicio de una competencia que corresponde, en primer lugar, al Congreso de la República y al Presidente de la República dentro del marco trazado por aquél (CP, art. 150-19, lit. e) y f). Efectivamente, según dicha atribución, el Congreso, a través de una ley marco o cuadro, fija las pautas y criterios generales que guían la

forma en que habrá de regularse una determinada materia, entre las cuales se encuentra la relativa al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficialeslo que en la actualidad se concreta en la Ley 4ª de 1992 (Ley marco de salarios y prestaciones sociales). (…) En lo relativo al ámbito territorial, cabe destacar que la facultad de fijar el régimen de salarios de los servidores públicos corresponde al Congreso y al Presidente de la República, en la forma ya enunciada. A partir de esa fijación, procede la intervención de los concejos municipales y las asambleas departamentales, por mandato de los artículos 313-6 y 300-7 superiores, respectivamente, y en forma complementaria (sic), con el fin de adoptar en esas secciones del territorio la política de salarios. Efectivamente, con base en el máximo salarial previamente delimitado por el gobierno nacional, los alcaldes y los gobernadores señalan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, en lo que se ha denominado un proceso de definición armónica entre las distintas autoridades que intervienen en el mismo. En cambio, respecto del régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos territoriales, la competencia es indelegable en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas, por expresa prohibición constitucional. (…) Como se observa, la Corte en esa sentencia adoptó una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario (Art. 1º C.P.) y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades territoriales,

la cual se proyecta en la definición de la escala salarial de los empleos que ejercen los servidores públicos adscritos a ellas. De acuerdo con esta fórmula, es al Congreso al que le corresponde proferir una ley marco que determine el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, a partir de la cual el Gobierno Nacional determinará los aspectos particulares y concretos de dicho régimen. Estos presupuestos normativos sirven de marco legal para que los órganos de representación popular de las entidades territoriales, ejerzan la competencia constitucional de definir las escalas salariales de los empleos correspondientes. (…) Ello debido a que las normas adoptadas por el Legislativo y el Gobierno Nacional constituyen el marco de referencia vinculante a los concejos y 9 Procurador General Concepto 5523 asambleas, respecto del ejercicio de la competencia para la definición de escalas salariales. Existe, de acuerdo con las normas constitucionales interpretadas por la Corte, una relación de jerarquía identificable entre los preceptos de orden nacional, que son expresión del contenido y alcance del principio de Estado unitario, y la organización particular de la estructura de las administraciones locales y la previsión de sus escalas de remuneración, instancia en que se concreta la autonomía de los poderes territoriales”. Ahora bien, las disposiciones demandadas hacen parte de un decreto con fuerza de ley, proferido en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso mediante la Ley 5ª de 1978. Esta ley es precisa en determinar, en su artículo 1º, que las facultades se otorgan: para fijar las escalas de remuneración de “la Rama Ejecutiva del Poder Público en el

orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales”, en el numeral 1º, literal a; y para “revisar el sistema de clasificación y nomenclatura de los mismos empleos o modificar aquellas series y clases cuya creación o modificación se estime indispensable”, en el numeral 2. Cuando el Presidente de la República ejerce una facultad extraordinaria otorgada por el Congreso, goza de una competencia limitada, precisa y puntual, en el ámbito material como lo reconoce la Corte, entre otras, en la Sentencia C-097 de 2003. La ley que otorga las facultades es un parámetro relevante para juzgar la constitucionalidad del decreto ley dictado bajo su amparo, que en ningún caso puede exceder los límites fijados por ésta. Por lo tanto, el Gobierno no podía fijar en el decreto bajo examen el régimen salarial de los servidores públicos de las entidades territoriales, como lo pretende el actor, pues ello excede las facultades conferidas y, además, usurpa las competencias que en estas materias asisten a los gobernadores, los alcaldes, las asambleas departamentales y los concejos municipales. 10 Procurador General Concepto 5523 En virtud a que los cargos obedecen a una interpretación equívoca del actor sobre el ámbito de aplicación del artículo literal e) del numeral 19 del artículo 150 constitucional, la Corte debe inhibirse y así lo solicitará el Jefe del Ministerio Público.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte INHIBIRSE para hacer un pronunciamiento de fondo en relación con los cargos formulados contra los artículos 1, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 del

Decreto 1042 de 1978, por ineptitud sustancial de la demanda. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/ACuestasA. 11