PGN - EMPLEADO PUBLICO - El encargo no requiere posesión

INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por el ejercicio de autoridad de uno de sus familiares La causal de inhabilidad que se depreca se encuentra contenida en el numeral cuarto del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que se refiere al artículo 43 de la Ley 136 de 1994 Respecto de la inhabilidad referida tenemos que el Legislador, pretendió prohibir a quien aspirare a ser inscrito como candidato a Concejal municipal o distrital, hacerlo cuando dentro de los 12 meses anteriores a su elección, su cónyuge o compañera permanente, o cualquier familiar hasta el segundo grado de consanguinidad primero de afinidad o único civil, en su calidad de funcionarios públicos, hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Requisitos para su configuración Sobre la causal de inhabilidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencias tales como la del 18 de febrero de 2010, con ponencia del doctor Filemón Jiménez Ochoa, dentro del radicado No. 50001-23-31-000-2007-01129-01, ha señalado que se requiere de la comprobación de cuatro elementos a saber: 1º.- Que exista vínculo de matrimonio, unión permanente o de parentesco, en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato o el concejal elegido y un funcionario público. 2º.- Que el funcionario público con quien se presenta el correspondiente vínculo haya ejercido autoridad administrativa, en los términos atrás descritos (acápite 5.2.3). 3º.- Que esa autoridad se haya ejercido durante el año anterior a la elección.

4º.- Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito. EMPLEADO PÚBLICO-Calidad Respecto del empleo público las normas de la Constitución Política, que lo regulan son el artículo 122 y el 123. En desarrollo de las normas constitucionales precitadas, se expidió la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones De lo anterior, tenemos que los funcionarios públicos son: los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales, todos ellos deben cumplir sus funciones en los términos previstos en la Constitución, la Ley y el Reglamento. Así mismo, podemos indicar, tal como lo ha señalado la Sala Plena del Consejo de Estado, que para alcanzar la condición de empleado público, es necesario que se profiera un acto administrativo que orden la respectiva designación, que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. EMPLEADO PÚBLICO-El encargo no requiere posesión Tal como lo disponen los artículos 23 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el encargo es una situación administrativa que implica el desempeño temporal, por un empleado, de funciones propias de otro cargo, en forma parcial o total, por ausencia temporal o definitiva del titular, el cual puede ser desvinculado o no de las funciones inherentes a su cargo, tal como se desprende del artículo 23 del Decreto Ley 2400 de 1968 y del artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973.

Esto es, el encargo tal y como se encuentra concebido legalmente, por ser una situación administrativa dirigida a empleados o funcionarios vinculados a la misma entidad, no

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co requieren de una nueva posesión para efectos de ejercer las funciones propias del cargo encargado, máxime cuando no se es desvinculado de las funciones propias a su cargo. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Connotaciones para efectos de su configuración/AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia del Consejo de Estado Respecto del ejercicio de la autoridad administrativa, se fija en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994. De la norma en comento, se desprende que el Legislador, en tratándose del ejercicio de autoridad administrativa, ha querido darle dos connotaciones para efectos de su configuración, la primera, corresponde a un criterio orgánico, esto es, la disposición de que ciertos cargos, por el solo hecho de ejercerlos connotan el ejercicio de autoridad administrativa, cargos tales como los del Alcalde, los Secretarios de la Alcaldía, los jefes de departamento administrativo, los gerentes o jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas; y la segunda, corresponde a un criterio funcional, para los casos de los cargos no citados anteriormente, se debe establecer por el operador judicial, si los funcionarios correspondientes se encuentran

autorizados para celebrar contratos o convenios, pueden ordenar gastos con cargos a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar horizontal y verticalmente funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario, fijar nueva sede al personal de planta, y además si tienen o no funciones disciplinarios. Por lo tanto, lo primero que debe observarse es si el cargo respecto del cual se predica el ejercicio de autoridad administrativa, pertenece a los cargos señalados anteriormente, y en el caso contrario, debe mirarse las funciones cumplidas para efectos de establecer si corresponden a las funciones antes anotadas. Del texto de las funciones señaladas indicadas, puede deducirse, y al mismo tiempo concluirse, que ellas implican el ejercicio de autoridad administrativa, puesto que ellas le confieren a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios, corresponden al poder de dictar medidas de política y de hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pública. Ahora bien, las funciones señaladas, que cumple el Director de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, no requieren, como lo entendió el Tribunal de Instancia, ser debidamente ejercidas o cumplidas por sus titulares para que se presente la inhabilidad en estudio, puesto que solamente basta con que el cargo ejercido las tenga asignadas como tal. Por ello, y toda vez que, tanto desde el criterio orgánico, como funcional, el Director del Hospital San Vicente de Arauca, desempeña funciones que implican autoridad administrativa, no cabe duda que se encuentre probado el segundo presupuesto de

configuración de la causal en estudio. Bogotá D.C. julio 13 de 2012 Concepto No. 033 Doctor Alberto Yepes Barreiro

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H. Consejero Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 070012331000201100067 01

Radicado interno número: 2011-0067

Actor: Ludy Ercilia Florez Ortiz

Demandado: Álvaro Arbey García Loyo.

Contenido: Apelación de la sentencia del 26 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del señor Álvaro García Loyo como Concejal del Municipio de Arauca-Arauca, para el periodo 2012-2015.

Respetado doctor: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 15 de junio de la cursante anualidad y, por ello, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones La ciudadana Ludy Ercilia Florez Ortiz, por intermedio de apoderado judicial y en

ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto de elección del señor Álvaro Arbey García Loyo, como concejal del Municipio de Arauca-Arauca, por el Partido Conservador Colombiano, para el periodo 20122015. Las pretensiones formuladas por la actora son las siguientes:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co «1. Que son nulos los actos del escrutinio municipal de Arauca, proferida por la Comisión Escrutadora municipal de las elecciones del 30 de octubre de 2011, por medio de las cuales, declaró la elección de ALVARO ARBEY GARCIA LOYO, como Concejal municipal de Arauca, Departamento de Arauca, para el periodo comprendido 2012-2015 por el Partido Conservador Colombiano, como consta en las Actas de Escrutinio General y parcial cuyas copias auténticas adjunto.

2. Que como consecuencia de lo anterior, el cargo de Concejal Municipal de Arauca, será ocupado por el señor Edilson Sánchez Vega, identificado con la C.C.

No. 17.587.316 expedida en Arauca, quien alcanzó por el mismo partido la segunda votación en el escrutinio celebrado por la Comisión escrutadora municipal de Arauca, de las elecciones del 30 de octubre del 2011. » Hechos de la demanda Señala la accionante que el pasado 30 de octubre de 2011, se llevaron a cabo en

el municipio de Arauca las elecciones para el concejo municipal, en las cuales resultó elegido el señor Álvaro Arbey García Loyo, por el Parido Conservador Colombiano con 265 votos y en segundo lugar, quedó el señor Edilson Sánchez Vega con 237 votos. Que las actas generales de escrutinio tienen fecha de inicio el 30 de octubre de 2011 y fecha de cierre el 8 de noviembre de la misma anualidad. Aduce que el candidato Álvaro Arbey García Loyo, estaba inhabilitado para ser elegido concejal del municipio de Arauca, de conformidad a lo establecido en el numeral cuarto del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto, dentro de los 12 meses anteriores a su elección, su hermano, señor Raúl Fernando García Loyo, ejerció autoridad administrativa en calidad de Director encargado del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., tal como se evidencia en la resolución No. 2-0415 del 7 de septiembre de 2011, el cual se surtió durante los días 08, 09, 10 y 11 de los mismos.  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  El numeral quinto del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.  El numeral cuarto del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Al explicar el concepto de violación, aduce la demandante: Que el numeral cuarto del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, dispone que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital, quien tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario que dentro de los 123 meses anteriores a la elección, hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o Distrito. Que la norma anterior fue violada por el señor Álvaro Arbey García Loyo, pues al ejercer funciones administrativas su hermano, con quien tiene un parentesco consanguíneo en segundo grado, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en su calidad de Director del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., el primero estaba incurso en el régimen de inhabilidades para aspirar a ser Concejal del Municipio de Arauca.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, en sentencia del 26 de abril de 2012, dispuso negar las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Que el artículo 122 de la Constitución Política indica que ningún servidor público puede ejercer cargo público sin prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar las funciones o deberes que le incumben; pues no obstante de que el señor Raúl Fernando García Loyo fue designado en encargo para desempeñar las funciones de Director del Hospital San Vicente de Arauca durante los días 8, 9, 10 y 11 de septiembre de 2011, según certificaciones que

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co obran en el plenario, se constata que esa diligencia no se cumplió por cuanto se trataba de un encargo de un empleo con vacancia temporal, esto es, no existió posesión. Que además por cuanto, según certificaciones expedidas por los líderes de los programas financiero, talento humano y jurídica del dicha E.S.E., el señalado señor, durante los días que duró su encargo, no ordenó gasto alguno, o vacaciones, licencias, traslados verticales u horizontales, comisiones, ni autorizó el pago de horas extras, ni vinculó personal supernumerario, ni suscribió contrato o convención alguna en calidad de representante legal. Así mismo señaló que la designación en encargo referida, no tiene validez alguna por cuanto el numeral tercero del artículo 23 del Decreto 1950 de 1973, establece que no se produce vacancia temporal del cargo cuando quien lo desempeña se encuentra en comisión de servicio; por lo que, si se revisa el fundamento de realizar el encargo señalado, lo fue que el Director titular debía ausentarse de la ciudad de Arauca durante esos días, en consecuencia, el señalado Director, no podía encargar a nadie de sus funciones o de dicho empleo público, sencillamente porque su cargo no se hallaba en vacancia temporal.  Apelación de la sentencia de primera instancia El apelante en su escrito de apelación manifiesta su inconformidad con la decisión proferida por el Tribunal , aduciendo que en la sentencia el Tribunal confundió la

vacancia temporal con la ausencia temporal, pues en el caso en estudio lo que hubo fue ausencia del titular del cargo y no vacancia del Director o Dirección de la E.SE., tal como pasa por ejemplo cuando el presidente de la República debe ir a un país extranjero en su Calidad de Jefe de Estado, pero por su ausencia en Colombia se designa un ministro Delegatario de funciones presidenciales para que las asuma en el territorio patrio. Por ello, sí es viable que se encarguen a subalternos del cargo mientras dura la ausencia del titular, cuando éste está en comisión de servicios, por ello, el Tribunal

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co no debió abordar el análisis desde el ángulo de la vacancia temporal, sino de la ausencia temporal en el cargo, por lo que el fallo apelado debe revocarse. Así mismo, indica que la tesis del Tribunal, mediante la que señala que el Director encargado del Hospital no ordenó gasto alguno, o vacaciones, licencias, entre otros, no es válida pues para tener autoridad civil o administrativa, lo único que se necesita es tener la facultad, competencia o autorización para ejercer alguno de los actos que implican dichas funciones, mas no ejercerlas como tal. Así pues, como el Director del Hospital San Vicente de Arauca, así fuera encargado, tenía las funciones de representante legal, ordenador del gasto, jefe de la entidad, y tenía las facultades de celebrar contratos, sancionar subalternos,

nombrar empleados, conceder vacaciones, licencias y comisiones; al ser todas esas funciones propias del ejercicio de autoridad civil o administrativa, la inhabilidad deprecada se encuentra demostrada. Por último indica, que como la comisión de servicios no constituye forma de provisión de empleos, y el doctor Raúl García al encontrarse debidamente posesionado como Subdirector de dicha E.S.E. no tenía que se posesionado nuevamente para ejercer el cargo de director en encargo, pues, se repite, ya se encontraba posesionado como servidor público.  Admisión del recurso Por auto del 15 de junio de 2012 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de abril del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada. En el caso en estudio, haremos alusión precisa a los argumentos esbozados por el apelante mediante los cuales solicita se proceda a revocar el fallo impugnado y, por ende, se decrete la nulidad del acto de elección demandado, toda vez, que en su sentir, el electo concejal del Municipio de Arauca-Arauca, señor Álvaro Arbey

García Loyo, se encontraba y se encuentra incurso en causal de inhabilidad, puesto que su hermano, señor Raúl Fernando García Loyo, dentro de los 12 meses anteriores a su elección, en su calidad de funcionario público, ejerció autoridad administrativa en el mismo ente territorial en el que el primero fue elegido como cabildante. La causal de inhabilidad que se le depreca al señor García Loyo, se encuentra contenida en el numeral cuarto del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que en su tenor literal señala: « Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que

deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.». Respecto de la inhabilidad referida tenemos que el Legislador, pretendió prohibir a quien aspirare a ser inscrito como candidato a Concejal municipal o distrital, hacerlo cuando dentro de los 12 meses anteriores a su elección, su cónyuge o

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co compañera permanente, o cualquier familiar hasta el segundo grado de consanguinidad primero de afinidad o único civil, en su calidad de funcionarios públicos, hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito. Sobre la causal de inhabilidad, señala el apelante, en que se encuentra incurso el elegido concejal del municipio de Arauca-Arauca por el Partido Conservador Colombiano, periodo 2012-2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencias tales como la del 18 de febrero de 2010, con ponencia del doctor Filemón Jiménez Ochoa, dentro del radicado No. 50001-23-31-000-2007-0112901, ha señalado que se requiere de su configuración de la comprobación de cuatro elementos a saber: «Para que se configure la referida causal de inhabilidad, se requiere: 1º.- Que exista vínculo de matrimonio, unión permanente o de parentesco, en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato o el concejal elegido y un funcionario público.

2º.- Que el funcionario público con quien se presenta el correspondiente vínculo haya ejercido autoridad administrativa, en los términos atrás descritos (acápite 5.2.3)1. 3º.- Que esa autoridad se haya ejercido durante el año anterior a la elección. 4º.- Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito. Aquí también se requiere que se aduzca y prueben los cuatro elementos.» Para efectos del estudio que debe realizarse para constatar, si la causal de inhabilidad alegada se configura o no, debemos proceder en el caso en estudio a abordar cada uno de los elementos antes señalados: 1 2º.- Que por virtud del respectivo vínculo cumpla funciones que implique ejercido autoridad administrativa, es decir, “poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales.”

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1. Que exista parentesco en el segundo grado de consanguinidad entre el candidato o concejal elegido y un funcionario público.

Este elemento para la configuración de la causal de inhabilidad deprecada, se

encuentra debidamente probado, toda vez que de conformidad a los registros civiles de nacimiento allegados al plenario (folios 6 y 7), se establece claramente que el señor Álvaro Arbey García Loyo y el señor Raúl Fernando García Loyo, son hijos de los señores Rosa Teresa Loyo de García y José Santos García Guzmán, es decir, son hijos de los mismos padres, esto es, son hermanos o lo que es lo mismo, tienen un vinculo de consanguinidad en segundo grado en línea recta. Por lo anterior, no cabe duda que el primer requisito de configuración de la causal de inhabilidad en estudio, se encuentra debidamente acreditada. 2º.- Que el funcionario público con quien se presenta el correspondiente vínculo haya ejercido autoridad administrativa. Para entrar al estudio de esta causal, en primera medida, debemos examinar que la persona con quien se presenta el parentesco antes indicado, sea funcionario público. Respecto del empleo público las siguientes normas de la Constitución Política, señalan: «ARTICULO 122.No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la

aplicación de las normas del servidor público.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. [Inciso modificado por el artículo 1 del A.L. 1 de 2004]. ARTICULO 123.-Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.» En desarrollo de las normas constitucionales precitadas, se expidió la Ley 909 de

2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, la cual establece en su artículo 1°: «ARTICULO 1º. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. (El subrayado es de la Sala) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.» De lo anterior, tenemos que los funcionarios públicos son: los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales, todos ellos deben cumplir sus funciones en los términos previstos en la Constitución, la Ley y el Reglamento.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Así mismo, podemos indicar, tal como lo ha señalado la Sala Plena del Consejo de

Estado2, que para alcanzar la condición de empleado público, es necesario que se profiera un acto administrativo que orden la respectiva designación, que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. En el caso en estudio, encontramos que el señor Raúl Fernando García Loyo, hermano del elegido concejal del municipio de Arauca-Arauca, desde el 14 de enero de 2009, hasta el 19 de diciembre de 2011, prestaba sus servicios a la ESE Hospital San Vicente de Arauca, como subdirector administrativo, según certificados de folios 584 y 585; que además de lo anterior, dicho cargo, esto es, director administrativo, hace parte de la planta de empleos de dicha ESE, tal como se desprende del Acuerdo No. 0150 del 14 de octubre de 2005 visto de folios 8 al 108 del expediente. Así mismo, observamos que durante el desempeño de dicho cargo, fue encargado de las funciones del Despacho del Director de la ESE mediante resolución No. 20415 del 7 de septiembre de 2011, durante los días 8, 9, 10 y 11 de los mismos, esto es, mientras duraba la ausencia del titular del cargo quien fue comisionado para viajar a la ciudad de Bogotá D.C. (Folios 148, 584 y 585). Por todo lo anterior, no cabe duda que el señalado pariente del concejal de quien se predica la inhabilidad estudiada, si es empleado o funcionario público, pues tiene una vinculación legal y reglamentaria, esto es, fue designado mediante decreto para el efecto. Posteriormente, fue posesionado en el cargo, su cargo se

encuentra enmarcado en la planta de personal del municipio, y cumple unas funciones previamente detalladas en el reglamento. Ahora bien, respecto al tema planteado por el Tribunal de Instancia, en el sentido de indicar que el artículo 122 de la Constitución Política indica que ningún servidor 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de marzo de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Exp. 4885-2004

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co público puede ejercer cargo público sin prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar las funciones o deberes que le incumben, por lo cual, no obstante de que el señor Raúl Fernando García Loyo fue designado en encargo para desempeñar las funciones de Director del Hospital San Vicente de Arauca durante los días 8, 9, 10 y 11 de septiembre de 2011, según certificaciones que obran en el plenario, se constata que esa diligencia no se cumplió por cuanto se trataba de un encargo de un empleo con vacancia temporal, esto es, no existió posesión. Es procedente señalar que al respecto no le asiste razón a dicho operador judicial, toda vez que como se indicó en párrafos precedentes, el señor Raúl Fernando García Loyo, ya se desempeñaba como funcionario de la Ese Hospital San

Vicente de Arauca, en el cargo de Subdirector Administrativo, por lo que al encontrarse debidamente posesionado en su cargo, no requería de posesionarse nuevamente en el evento de ser encargado de un empleo de mayor jerarquía dentro de esa institución. Lo anterior, toda vez que, tal como lo disponen los artículos 23 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el encargo es una situación administrativa que implica el desempeño temporal, por un empleado, de funciones propias de otro cargo, en forma parcial o total, por ausencia temporal o definitiva del titular, el cual puede ser desvinculado o no de las funciones inherentes a su cargo, tal como se desprende del artículo 23 del Decreto Ley 2400 de 1968 y del artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973. Esto es, el encargo tal y como se encuentra concebido legalmente, por ser una situación administrativa dirigida