PGN - EMPLEADO PUBLICO - Están imposibilitados para celebrar convenciones colectivas

SERVIDOR PÚBLICO-Incorporación del Seguro Social a las nuevas E. S. E. RÉGIMEN PRESTACIONAL-Respecto a servidores de Empresas Sociales del Estado TRABAJADOR OFICIAL-Reconocimiento de derechos y prestaciones con fundamento en la Convención Colectiva DERECHOS ADQUIRIDOS-Ingresan definitivamente al patrimonio de la persona/DERECHOS ADQUIRIDOS-Son derechos intangibles que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores EMPLEADO PÚBLICO-Están imposibilitados para celebrar convenciones colectivas CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO-Es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados/CONVENCIÓN COLECTIVA-Sus disposiciones no aplican al cambio de vinculación como empleado público INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA-No requiere de la formalización de nueva relación de trabajo/INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA-Implica la prórroga de la relación laboral preexistente /INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA-Los trabajadores continúan de los beneficios convencionales INDEMNIZACIÓN-Debe reconocerse a los servidores incorporados automáticamente por supresión del cargo RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Se reconocen los derechos ostentados como servidor al momento del retiro Visto lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Público que la liquidación definitiva de las prestaciones y cesantías es legal y ajustada a derecho, porque se hizo aplicando el régimen que ostentaba el empleado al momento de su retiro, pues si bien es cierto al principio de su relación laboral con el ISS, ostentó la condición de trabajador oficial y la mantuvo durante muchos años, beneficiándose de las

convenciones colectivas correspondientes, habiendo estado vigente la última de éstas hasta el 31 de octubre de 2004, en respeto a sus derechos adquiridos, para la fecha en que terminó su vínculo laboral por renuncia – 31 de julio de 2008-, ya no era trabajador oficial, sino empleado público. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 2 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es procedente contra la liquidación definitiva de prestaciones Lo anterior obedece a que la demandante al no encontrarse satisfecho con la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales e indemnización, contenida en la resolución No. 00836 del 22 de agosto de 2008, debió haber interpuesto el recurso de reposición, el cual es facultativo para que se revisara dicha liquidación o haber demandado dentro del término legal (cuatro meses) dicho acto ante la jurisdicción contenciosa, lo que en efecto no ocurrió dejando vencer el término de caducidad de la acción. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 112-2013

SIAF: 2013-115734

Bogotá, abril 18 de 2013

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : No. 66001-23-31-002-2010-00096-01 (2216-12) ACTOR : MARIA ROSALBA RENDON LONDOÑO IDENTIFICACION : C.C. 24.510.767 de Pereira

DEMANDADO : NACION-MINPROTECCION Y OTROS

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : PRESTACIONES SOCIALES Y REINTEGRO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en virtud del recurso de apelación que la demandante interpuso contra la sentencia del 10 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de

Risaralda-Sala de Descongestión.

1. Problema Jurídico La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales reclamadas, por haber laborado al servicio de la E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación, como consecuencia del cambio de naturaleza del vínculo laboral.

2. Lo que se demanda

La demandante solicita la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) resolución No: 000836 del 22 de agosto de 2008, por medio de la cual la ESE. RITA ARANGO ALVAREZ DE PINO en liquidación le reconoció la liquidación definitiva de prestaciones sociales a la demandante, en cuanto no tuvo en cuenta los factores salariales, prestaciones y demás derechos laborales consagrado en el Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el Sindicato de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales; ii) oficio No. TH-3336 del 5 de junio de 2009 por la cual la misma ESE niega el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 4 reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones reclamados por la accionante, y que no le fueron reliquidados en cuanto fueron reconocidos en cuantías inferiores a las convencionales; iii) oficio 823009071 por el cual el ISS, niega los derechos laborales y prestaciones reclamados por la accionante, y iv) oficio 15000-002848-139604 del 22 de julio de 2009 por el cual el ISS, niega los derechos laborales y prestaciones reclamados por la accionante. Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare que las entidades demandadas (nación-Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de

Hacienda y Crédito Público, Fiduciaria la Previsora S.A.-Fiduprevisora S.A. y el Instituto de Seguros Sociales le reconozcan y paguen los derechos laborales, prestaciones y demás emolumentos que no le reconocieron y pagaron, consagrados en la convención colectiva de trabajo, o su reliquidación conforme a esta convención o a otra más favorable, desde el 26 de junio de 2003 y hasta la liquidación definitiva de la entidad, sumas actualizadas, y dentro de los términos dispuestos en el artículo 176 del C.C.A.; se condene al pago de intereses en los términos del artículo 177 ibídem y costas. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que laboró en forma ininterrumpida como trabajadora oficial en el ISS desde el 1° de marzo de 1976 hasta el 25 de junio de 2003; a partir del 26 de junio de 2003 y hasta el 31 de julio de 2008, laboró al servicio de la ESE Rita Arango Alvarez de Pino, en calidad de empleada pública, como consecuencia de la sustitución patronal dispuesta en el decreto 1750 del 26 de junio de 2003 que escindió el ISS y creó entre otras la ESE Rita Arango y se determinó que todos los trabajadores entre ellos la demandante prestaran sus servicios en estas ESE, incorporados en forma automático como empleados públicos, sin solución de continuidad y respetando los derechos adquiridos. Mediante decreto 452 del 15 de febrero de 2008, se dispuso por parte del Gobierno la supresión y liquidación de la ESE Rita Arango, aprobando la modificación de su planta de personal por el decreto 4280 del 11 de noviembre de 2008,

suprimiendo entre otros el cargo de la demandante. Por la resolución No.00307 del 18 de febrero de 2009 se le reconoció pensión de jubilación por la ESE Rita Arango a partir del 1° de agosto de 2008; por resolución No.803 del 1° de agosto de 2008, le aceptó la renuncia y mediante resolución No.00836 del 22 de agosto de 2008 se dispuso el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva de las prestaciones sociales por valor de $1.022.256 y por concepto de cesantías definitivas $7.196.533. Señala que no se le reconocieron ni pagaron las prestaciones convencionales (Sintraseguridad Social ISS), cuya última convención estaba vigente hasta el 31 de octubre de 2004, la que se prorrogaba automáticamente por periodos de seis (6) meses, sin que ninguna de las partes manifestara la intención de darla por terminada. Aduce que el proceso liquidatorio de la ESE Rita Arango terminó el 2 de octubre de 2009 y se suscribió contrato de fiducia mercantil con Fiduprevisora S.A. para administrar el patrimonio autónomo a integrarse con Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 5 los activos que le transfiera la entidad liquidada y con cargo a dichos recursos efectuar los pagos con cargo a los procesos judiciales y contratos de archivo de dicha entidad. Posteriormente el contrato fue cedido al

Ministerio de la Protección Social quien actúa como fideicomitente cesionario del contrato; por esas razones considera que tanto la Fiduprevisora S.A. como la Nación-Minprotección Social deben responder patrimonialmente en representación de la extinta ESE Rita Arango, de las condenas impuestas y en su defecto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el pasivo laboral y pensional de la empresa, de conformidad con el decreto 3751 del 30 de septiembre de 2009. Citó como normas violadas los artículos 2°, 48 y 53 de la Constitución Política; decreto 1753 de 2003, Código Sustantivo del Trabajo art.48 y siguientes y la Convención Colectiva de Trabajo vigente desde el 1° de noviembre de 2001, además de los demás derechos reconocidos en las sentencias C-314 y C-349 de 2009, T1166, T1238, T1239 de 2008 y T-089 y T-112 de 2009, que al unísono precisaron que la convención colectiva suscrita con el ISSS era aplicable a los trabajadores que como consecuencia de la escisión pasaron a formar parte de la ESE Rita Arango.

3. Contestación de la demanda Ministerio de la Protección Social La demanda se contestó por parte del Ministerio de la Protección Social, quien se opuso a las pretensiones de la acción y señaló que con la expedición del decreto ley 1750 de 2003 se escindió el Seguro Social, creando las empresas sociales del estado, entre ellas la RITA ARANGO ALVAREZ DE PINO con patrimonio independiente, autonomía financiera y

administrativa. Que mediante decreto 452 DE 2008 se dispuso la supresión y liquidación de la E.S.E. demandada, hoy liquidada, quien no suscribió la convención colectiva 2001-2004, porque para esa época no había nacido a la vida jurídica y que la aplicación de dicha convención es expresa limitada y restrictiva, por tanto solo aplica para los trabajadores oficiales vinculados a la planta del ISS y es imposible aplicarla a los empleados públicos. Sostiene que la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del decreto ley 1750 de 2003 en sentencia C-314 de 2004 expuso que los empleados públicos que laboran en las E.S.E. no son beneficiarios de la convención colectiva, además que la convención colectiva solo fue pactada para ser aplicada hasta el 31 de octubre de 2004. Señala que el Liquidador de la E.S.E. demandada para expedir el acto impugnado contaba con un régimen jurídico conformado por el decreto 1750 de 2003, las sentencias C-314 y C349 de 2004, la circular No.054 de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección Social y el decreto ley 254 de 2004 y que no es posible señalar que existió sustitución patronal del ISS a la E.S.E., toda vez que para las entidades del Estado no aplica esta figura. Indica también que hay extinción de derechos laborales con posterioridad al 31 de octubre de 2004, toda vez que así lo dispuso la sentencia C-314 de 2004 al estudiar la exequibilidad del artículo 18 del decreto 1750 de 2003. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 6 Propuso las excepciones de inepta demanda; falta de legitimidad pasiva en la causa; inexistencia de la obligación; inexistencia de la facultad del consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer y pagar pensiones o derechos convencionales con fundamente en convención colectiva en el caso en estudio; y caducidad. (fls. 83 a 96). Fiduprevisora S.A. Al contestar la demanda, su apoderado adujo que el hecho de haber suscrito el contrato de Fiducia Mercantil No.3-1-11991 del 28 de abril de 2009, ello no implica la continuidad en la personería jurídica de la E.S.E Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación, por cuanto su proceso de liquidación culminó con la suscripción del acta final y como consecuencia de ello la entidad desapareció de la vida jurídica y que su obligación se reduce al pago de gastos judiciales y las sentencias en firme que se profieran en contra del fideicomitente, por lo cual tampoco opera la sustitución laboral, ni la cesión de obligaciones laborales a cargo de fideicomitente. Se opone a las pretensiones de la acción y propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. (fls. 106-124) Seguro Social Se opone igualmente a las pretensiones y alega que la pretendida

sustitución patronal se opone a los artículos 67 a 70 del C.S.T., porque no son aplicables a los trabajadores oficiales, Igualmente señala que el vínculo laboral que existió con el ISS se extinguió a partir del 26 de junio de 2003 y es la fecha a partir de la cual la demandante menciona como punto de partida de sus reclamaciones. Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de responsabilidad en cabeza del ISS; falta de causa para demandar la sustitución patronal; prescripción; caducidad de la acción, buena fe exoneración de sanción moratoria y cobro de lo no debido. (fls. 130-139) Ministerio de Hacienda Se opone igualmente a las pretensiones de la demanda, porque dicho ente está facultado exclusivamente para las funciones asignadas en la ley 489 de 1998, dentro de las cuales no está la de responder por los pasivos laborales o prestaciones de otras entidades, ni existe relación sustancial o formal con el demandante para que se le vincule como litisconsorte necesario. Solicita se condene en costas a la demandante. Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de agotamiento de la vía gubernativa frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; ineptitud de la demanda e procedibilidad de la acción frente al Ministerio de Hacienda; falta de jurisdicción y competencia; indebida acumulación de pretensiones; inexistencia de solidaridad o sustitución de obligaciones entre la ESE Rita Arango Alvarez de Pino suprimida y la Nación-Ministerio de Hacienda y

crédito Público; prescripción de la acción contra el Ministerio de Hacienda; imposibilidad jurídica de aplicar una convención colectiva de trabajo a Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 7 empleados públicos; la asunción de pasivos solo incluye las obligaciones laborales incorporadas en el contrato fiducia mercantil; inexistencia de indemnizaciones moratorias; la convención de trabajo es un contrato bilateral y consensual que aplica a las partes que lo suscribieron; y el campo de aplicación de una convención colectiva es expreso, limitado y restrictivo. (fls. 153-164) .

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Descongestión, mediante la providencia objeto de alzada, declaró probada la excepción de caducidad de la acción. (Fls.240-257) Estimó el tribunal que con posterioridad a la resolución No.000836 obtuvo tres respuestas correspondientes a los derechos de petición elevados a la ESE Rita Arango Alvarez del Pino y el ISS, en donde se niegan las reclamaciones laborales y prestacionales de la actora con base en la convención colectiva suscrita por Sintraseguridad Social 2001-2004, cuya última respuesta corresponde al oficio 15000-002848-139604, sin embargo, el conteo de caducidad de la acción no debe ser a partir de los actos

administrativos provocados mediante peticiones por el actor, sino de la “resolución originaria mediante la cual se hubiere liquidado las prestaciones laborales del peticionario.” Y señaló: Este Juez Colegiado observa que el 25 de agosto de 2008 se notificó personalmente a la demandante la resolución No.000836 “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una liquidación definitiva de prestaciones sociales de retiro del servicio de un funcionario”, que es objeto de nulidad en este plenario; en consecuencia y de acuerdo con lo ya expresado, el término de cuatro meses de caducidad de al acción, previsto en el artículo 136,2 del C.C.A:, se cuenta desde el día hábil siguiente a la mentada fecha, es decir, desde el 26 de agosto de 2008 hasta diciembre 26 de 2008; ahora el 05 de agosto de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial para asuntos Administrativos, convocada por la nulidiscente, y la demanda que dio lugar al presente proceso fue presentada el 10 de diciembre de 2009, ocurriendo ambas actuaciones, por fuera del plazo de los cuatro meses que concede el referido artículo 136-2 del código de lo contencioso administrativo.” Por tal razón, declaró probada la excepción de caducidad de al acción planteada por el Ministerio de la Protección social, por lo extemporánea de la acción.

5. El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación (fls.259-272), donde afirma que según jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos que niegan prestaciones sociales pueden demandarse en cualquier tiempo dentro del periodo de prescripción trienal, y si están afectados de caducidad

puede solicitar el servidor, nuevamente le pago de lo que considera se le adeuda. Igualmente reitera las pretensiones de la demanda, porque considera que le asiste el derecho a beneficiarse de la convención colectiva de trabajo, después del 31 de octubre de 2004 y por le asiste el derecho al reconocimiento y pago de dichas prestaciones convencionales. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 8

6. Los alegatos de conclusión Mediante apoderada, la Fiduciaria la Previsora –Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, presentó alegatos de conclusión, donde solicita se confirme la sentencia impugnada. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la demandada Fiduciaria Previsora S.A., porque en ningún momento ha asumido la calidad de parte, cesionaria o subrogataria, liquidadora, ni sustituto patronal de las obligaciones que tenía a su cargo la E.S.E. demandada. Aclara que es el Ministerio de la Protección Social quien asume la posición de fideicomitente en el contrato de fiducia mercantil, y por lo tanto es el subrogatario del mismo, como quedó el en acta final de la liquidación de la ESE Rita Arango Alvarez del Pino. (fls. 284-290) Se recibe comunicación por parte del Director Jurídico Nacional del ISS en

liquidación para que se tenga a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, como quien asume su defensa. (fl.282) Las demás partes guardaron silencio.

7. Antecendentes jurisprudenciales Como antecedente jurisprudencial del proceso de escisión del ISS se tiene que la H. Corte Constitucional mediante las sentencias C-225, C-306, C-314, C-349, C-404, C-559, C-574 y C-784 de 2004, se ha pronunciado sobre el carácter de empleados públicos que adquirieron los trabajadores oficiales del ISS, que siguieron vinculados en forma automática y sin solución de continuidad a las nuevas E.S.E. creadas, y la continuidad de la relación laboral que les otorgaron los artículos 16 y 17 del decreto extraordinario 1750 de 2003.

Dijo al respecto la Corte que como consecuencia de la escisión de un ente público, el legislador tiene la posibilidad de modificar el régimen jurídico laboral de sus servidores públicos, respetando los derechos adquiridos, entendidos estos como los que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona o ya se encuentran consolidados conforme a normas anteriores, mas no las simples expectativas, derechos intangibles que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, más si extinguir las simples expectativas. No obstante fue clara la Corte al afirmar que quienes adquieren la categoría de empleados públicos están imposibilitados para presentar y negociar pliegos de peticiones destinados a celebrar convenciones colectivas, ni pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo en las empresas

sociales del estado. Cabe señalar que el hecho de pertenecer a uno u otro régimen (trabajador oficial o empleado público) no constituye un derecho adquirido, como Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 9 tampoco lo es la facultad de celebrar una convención colectiva, pues es inexistente cuando se modifica el régimen. Señaló puntualmente la Corte al respecto: “El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.”1 Expuso igualmente la H. Corte Constitucional en su sentencia C-349, respecto a la incorporación automática y sin solución de continuidad, frente a

los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, por la pérdida de los beneficios laborales reconocidos en la convención vigente, lo siguiente: “D. 3. 2. Cargos relativos al desconocimiento de los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, por la pérdida de beneficios laborales reconocidos en la convención vigente.

28. Según se dijo, la demanda considera que la incorporación “automática” y “sin solución de continuidad” decretada origina la vulneración de los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, porque los trabajadores que pasaron de la categoría de oficiales para venir a ser empleados públicos perdieron los beneficios pactados en la convención vigente. Esta vulneración, sostienen, debería dar lugar a una indemnización.

Para resolver estos cargos la Corte debe tener en cuenta lo dicho en la reciente sentencia C-314/04 (M. P Marco Gerardo Monroy Cabra). En este fallo se examinó detenidamente a la luz de la jurisprudencia precedente el problema de la posible afectación de derechos que podría originar en cabeza de los trabajadores el hecho del cambio de régimen jurídico determinado por efecto de reestructuraciones administrativas. En especial se estudiaron algunos apartes 1 C-314 de 2004 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación Página : 10 demandados de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 20032 frente a la acusación

según la cual, en virtud de lo dispuesto en dichos apartes, se desconocía la protección constitucional especial al trabajo dispuesta por el artículo 25 superior y las garantías constitucionales de negociación colectiva y asociación sindical, por la posible perdida de beneficios laborales de origen convencional. El estudio de la Corte concluyó que el aparte final del primer inciso del artículo 18 del Decreto bajo examen3 restringía la protección constitucional de las garantías laborales, porque únicamente hacía referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera esta misma categoría de derechos en materia salarial, así como los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos. Adicionalmente estimó que la definición de derechos adquiridos era ambigua, al no diferenciar entre prestaciones causadas y prestaciones que efectivamente hubieran ingresado al patrimonio jurídico del trabajador. Concretamente sobre el tema de los derechos laborales derivados de la convención colectiva vigente, en el fallo en cita se estimó que la convención colectiva de trabajo era un sistema jurídico que regía contratos de trabajo determinados, por lo cual, respecto de los trabajadores cobijados por ella, era fuente de derechos adquiridos, por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conservara su vigencia. Dado que el aparte final del primer inciso del artículo 18 no hacía referencia a esta clase de derechos, el mismo vulneraba las normas superiores relativas a la protección del trabajo. Por todo lo anterior, la Corporación estimó que la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es

decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” era inexequible, por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual trascendía la simple definición contenida en el artículo 18.

29. Visto lo anterior, para decidir la constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, acusadas ahora de desconocer los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva por la pérdida igualmente automática derechos convencionales que se generaría con la incorporación inmediata a la nueva planta de personal, la Corte considera lo siguiente, aclarando previamente que su examen se restringirá al alcance concreto de las expresiones acusadas y de los cargos aducidos en contra de ellas y no al contenido dispositivo del resto de las normas en que se encuentran insertadas, o a otros

posibles motivos de inconstitucionalidad: 2 Los apartes acusados de dichos artículos eran los siguientes, que aparecen subrayados: “Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. “Artículo 18 . Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos

de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. “Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo.” 3 Este aparte, se recuerda, es del siguiente tenor: “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº112/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2216-2012 María Rosalba Rendón Londoño vs. E.S.E. Rita Arango Alvarez de Pino en Liquidación

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La palabra “automático” significa lo “dicho de un mecanismo que funciona en todo o en parte por sí solo” o también lo “que sigue a determinadas circunstancias de un modo inmediato y la mayoría de las veces indefectible”4. Es decir, lo automático implica dos condiciones: que opera por sí mismo y que obra sin interrupción temporal entre la causa y el efecto. Por su parte, la expresión “sin solución de continuidad” también hace relación a la no interrupción temporal de una situación. Ahora bien, estas expresiones son utilizadas por el legislador en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, de la siguiente manera: a.