PGN - EMPLEADO PUBLICO - Los miembros de los consejos directivos de las universidades no t

NULIDAD ACTO DE NOMBRAMIENTO-Rector del conservatorio del Tolima AUTONOMÍA UNIVERSITARIA-Aplicación del concepto funcionario de hecho Se encuentra el proceso en trámite ante el H. Consejo de Estado por razón de la interposición del recurso de apelación contra la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima, calendada en Ibagué (Tolima) a 4 de ,marzo de 2013, por medio de la cual se dispuso declarar que «Es Nula la Resolución No. 04 de 28 de septiembre de 2012 expedida por el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, por medio de la cual se designó al demandado como Rector de esa Institución Educativa». Se demandó la nulidad del acto por medio del cual el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, considerando que con el mismo se habían desconocido los parámetros de ley, en especial, se había permitido el voto a dos miembros del Consejo que no podían integrar el cuerpo elector por cuanto su período había fenecido; en los términos de la demanda su participación permitió que se diera la elección, pero excluidos estos dos (2) votos la decisión se torna nula por cuanto el quórum que rige para la toma de estas decisiones se alteró negativamente. Como quedó atrás dicho, el a-quo señaló en su decisión que el Consejo Directivo se integraba por nueve (9) miembros y conforme a ello para la validez de la decisión se exige un mínimo de seis (6) votos, pues señalan las disposiciones estatutarias que la misma requiere de la mitad más uno de los miembros; a su vez la decisión de designar al

demandado, es votada favorablemente por seis (6) de los miembros del Consejo, empero, dos (2) de ellos no podían participar en el proceso por cuanto que el período para el cual habían sido designados había ya concluido, en ese entendido, como estos dos (2) votos son ilegales, se concluye que la designación del Rector del Conservatorio del Tolima, contó con el apoyo de sólo cuatro (4) miembros del Consejo, lo cual la torna en ilegal, pues, se reitera, requería para su validez del voto de seis (6) de los nueve (9) integrantes del Consejo. Los impugnantes de la decisión de primera instancia consideran que la misma ha de ser revocada, pues consideran que si bien es cierto que a los dos integrantes del Consejo Directivo señalados por el demandante les había culminado su período, su decisión de votar en favor del designado debía ser estudiada considerando la teoría del «funcionario de hecho»; asimilándolo a esta figura, concluyen señalando que la elección es ajustada a ley. El funcionario de hecho como lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina, se presenta cuando la persona, sin titulo o con título irregular, ejerce funciones públicas como si tratase de un verdadero funcionario. … Lo argumentado de manera antecedente permite concluir en que la teoría del funcionario de hecho no es viable aplicarla al caso en examen. EMPLEADO PÚBLICO-Los miembros de los Consejos Directivos de las Universidades no tienen tal calidad/PERIODO INSTITUCIONAL-Tan pronto se cumple cesan inmediatamente sus atribuciones …Pues bien, la tesis o teoría del funcionario de hecho, como su nombre lo indica está

referida con una persona que asume la condición de funcionario, de servidor público, lo que no se predica de los miembros de los Consejos Directivos pues ellos al tenor de la Ley 489 de 1998, por el sólo hecho de la función que ejercen, que es pública, no adquieren la calidad de empleados públicos; así las cosas la teoría del funcionario de hecho no es posible de aplicarse al caso.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co …No se puede dejar de lado el hecho de que estos miembros del Consejo Directivo son elegidos para un período de carácter institucional y que el vencimiento del mismo hace imperativo que tan pronto se cumpla, cesen inmediatamente en sus atribuciones y no desarrollen actuación adicional alguna con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carecen de competencia para ello. Así las cosas, vencido el período de estos dos (2) miembros del Consejo es claro que no podían participar válidamente, no podían votar en el proceso de elección, y el voto que depositaron en esas precisas condiciones es nulo. INSTITUCION EDUCATIVA-Naturaleza jurídica del Conservatorio del Tolima/AUTONOMÍA UNIVERSITARIA-Desarrollo en el Conservatorio del Tolima Pasando al tema de fondo se tiene que el Conservatorio del Tolima es una institución de educación superior pública y descentralizada del orden departamental regulada, en principio, por lo señalado en la Ley 30 de 1992 y en lo que dispongan sus estatutos.

Conforme a los estatutos de la institución, se tiene que el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, máximo órgano de dirección se integra por diez (miembros) de los cuales uno de ellos, el rector, participa en las reuniones del colegio pero sin derecho a voto (artículo 10 de los Estatutos), es decir, que para efectos de las decisiones nueve (9) son los miembros del Consejo que tienen el derecho de votar. De estos miembros, el representante de los ex - rectores de universidad y el representante del sector productivo (artículo 10 numerales 8° y 9°) son elegidos para un período de dos (2) años. Conforme a las pruebas que obran en el plenario se infiere que el representante de los ex rectores, lo es desde la época en que su nombramiento se realizó, es decir, desde el 23 de agosto de 1995; por su parte el nombrado en representación del sector productivo lo es desde el 16 de diciembre de 1993; así mismo, se concluye que no aparece acreditado que estos nombramientos hayan sido revocados o confirmados, es decir, que han fungido en tal condición de manera continua e ininterrumpida, por lo menos por más de ocho años si se tiene en consideración que los Estatutos del Conservatorio en los que se ha fundado la decisión datan del año 2005. Ahora bien, se aprecia que en los estatutos de la entidad de educación no se señaló de manera precisa una mayoría calificada para efectos de la elección del Rector, por cuanto que en el parágrafo cuarto del artículo 10 ibídem se ha indicado que «Constituye quórum

para decidir, la mitad mas uno de los miembros», empero en consideración de esta Delegada esta regla de mayoría no aplica para el caso de la elección del Rector, la cual debe estar fundada en una verdadera y real mayoría que le imprima a la designación un carácter democrático y representativo, por manera que no existiendo norma que establezca de manera especial una mayoría para la elección del Rector la misma se debe hacer por mayoría de los votos de los miembros de la colegiatura, es decir, por un mínimo de 6 votos. Lo que se dice ahora tiene como fundamento la regla que en esta materia señaló la sentencia proferida por la H. Sección al decidir sobre la demanda de nulidad de la elección del Rector de la Universidad Nacional de Colombia. …Como quedó atrás dicho y ahora se reitera y así mismo lo señaló el a-quo en su decisión, el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima se integra por nueve (9) miembros y conforme a ello para la validez de la decisión de la elección del Rector, siguiendo lo señalado en la jurisprudencia citada se exige un mínimo de seis (6) votos, pues se requiere de la mayoría de los miembros de la colegiatura; a su vez, la decisión de designar al demandado es votada favorablemente por seis (6) de los miembros del Consejo, empero, dos (2) de ellos no podían participar en el proceso por cuanto que el período para el cual habían sido designados ya se había sucedido, estaba concluido; en ese entendido, como estos dos (2) votos son ilegales, se concluye que la designación del

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Rector del Conservatorio del Tolima, contó con el apoyo de sólo cuatro (4) miembros del Consejo lo cual la torna en ilegal, pues, se requería para su validez del voto de seis (6) de los nueve (9) integrantes del Consejo. VALIDEZ DEL PROCESO DE ELECCIÓN DE RECTOR-No pueden participar en las sesiones de miembros del Consejo Directivo quienes no tengan tal calidad. Sobre la validez de la participación en las sesiones de miembros del Consejo Directivo carentes de la calidad de tal por razón del vencimiento del período, la H. Sala, con ponencia del doctor Darío Quiñones Pinilla, al decidir la nulidad del nombramiento del Rector del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de Ciénaga – INFOTEP, se pronuncio y dijo lo siguiente: ..Ahora bien, tanto la Ley, como los Estatutos, a los cuales se halla sometida toda la actuación del Consejo Directivo y la de sus integrantes, señalan claramente quienes pueden participar en la elección del Rector y sólo las personas taxativamente señaladas allí, que reúnan las calidades establecidas para el efecto, podrán válidamente participar en el proceso de elección. Por manera que, cuando en el proceso de designación participan personas que carecen de las calidades establecidas legal y estatutariamente, y que por ende no pueden ser considerados como miembros del Colegio Elector, se transgrede el marco de legalidad al cual se somete el

proceso, tornándolo en ilegal y susceptible de nulidad la decisión que surja del cuerpo corporativo conformado con pretermisión del ordenamiento legal.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. mayo 10 de 2013 Concepto No. 042 Doctor

ALBERTO YEPES BARREIRO

H. Consejero Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 730012331000201200162 01

Radicado interno número: 20120162

Actor: José Vicente González Villar.

Demandado: Néstor Guarín Ramírez Contenido: Apelación de la sentencia de fecha 4 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró la nulidad de la Resolución número 004 del 28 de septiembre de 2012, proferida por el presidente del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, acto por el cual se nombró al señor Néstor Guarín Ramírez, como Rector del Conservatorio del Tolima para un período de cuatro años.

Respetado señor Consejero: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia presento a consideración de la H.

Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo. IAntecedentes  1.- La demanda y su pretensión

El señor José Vicente González Villar, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó el acto por medio del cual el Consejo Directivo del Conservatorio del

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Tolima, nombró al señor Néstor Guarín Ramírez, como Rector del Conservatorio del Tolima para un período de cuatro (4) años.  Pretensiones de la demanda Precisó como tales las siguientes: «Primera: se declare la nulidad de la Resolución No. 04 de fecha septiembre 28 de 2012, expedido por el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima mediante la cual se produce el nombramiento en propiedad del Rector del Conservatorio del Tolima como consecuencia de la sesión realizada el 28 de septiembre del año en curso del Consejo Directivo del Conservatorio, que declaró como elegido al Magister NESTOR GUARIN MARTINEZ, identificado …., proferida por el Señor Gobernador del Departamento del Tolima en su condición de y posesión ante la misma autoridad de fecha dos de octubre de 2012.

Segunda: (...) Tercera:(…)»  Hechos de la demanda En este acápite el actor expresa:  Que ante la vacancia definitiva sucedida en el cargo de Rector del Conservatorio, el Consejo Directivo realizó una convocatoria pública invitando a todas aquellas personas que aspiraran al cargo.  Que de los aspirantes que respondieron a la convocatoria se seleccionaron

tres hojas de vida, una de ellas correspondía a la del designado.  Que en el proceso de selección se incurrió por el Consejo en múltiples irregularidades, pues actúo sin tener un procedimiento claro para la escogencia, dice que la representante del «Ministerio no había realizado estudio de la propuesta, lo que no permite una selección objetiva».  Que en el proceso de elección se permitió la participación de miembros del Consejo a los cuales se les había vencido el período.  Normas violadas y concepto de la violación el texto de la pretensión es citado textualmente.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Señaló como disposiciones violadas las siguientes: El artículo 209 de la Carta Política. El artículo 91 del Código Contencioso Administrativo. Los artículos 10 y 11 de los Estatutos del Conservatorio de Música del Tolima – Acuerdo 10 de 2005 -. El concepto de la violación se refiere al hecho de haberse permitido la participación en el proceso de elección de dos miembros del Consejo Directivo a los cuales el período para el cual habían sido designados estaba concluido y por ello, no podían participar en el proceso y su intervención hace que la designación se torne en contraria al ordenamiento legal.  2.- Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia de primera instancia determinó acceder a las pretensiones del actor y declaró la nulidad del acto, por

medio del cual el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima efectúo la designación del señor Néstor Guarín Ramírez. La decisión del a-quo se fundamentó en el hecho de que la elección se efectúo sin sujeción al quórum que los estatutos de la entidad docente señalan. De conformidad con los estatutos el Consejo Directivo se integra por nueve (9) miembros y ello impone para la validez de la decisión un mínimo de seis (6) votos, pues señalan las disposiciones estatutarias que la decisión requiere de la mitad más uno de ellos; a su vez la decisión de designar al señor Néstor Guarín Ramírez, es votada favorablemente por seis (6) de los miembros del Consejo, empero, dos (2) de ellos no podían participar en el proceso por cuanto que el período para el cual habían sido designados había ya concluido; en ese entendido, como estos dos (2) votos son ilegales, se concluye que la designación del Rector del Conservatorio del Tolima, contó con el apoyo de sólo cuatro (4) miembros del

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Consejo lo cual la torna en ilegal, pues, se reitera, requería para su validez del voto de seis (6) de los nueve (9) integrantes del Consejo.  3.- Recurso de apelación De la apoderada de la gobernación del Tolima La apoderada judicial de la gobernación del departamento del Tolima interpuso

recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y en su escrito cuestionó la decisión del a-quo con fundamento en los siguientes criterios:  Teoría de los funcionarios de hecho  La inexistencia de una norma que consagre de manera precisa un quórum específico para la validez de las reuniones o decisiones del Consejo.  Que sin el voto de los dos supuestos miembros impedidos el resultado de la elección al interior del Consejo, sería el mismo.  Que los miembros del Consejo estaban obligado por razón de la Ley a permanecer en el ejercicio de la función por cuanto que, si hacían dejación de las funciones incurrían en un abandono del cargo y por ende, estaban sujetos a las sanciones de ley. Del apoderado judicial del señor Néstor Guarín Roa Si bien considera que los miembros del Consejo Directivo no son funcionarios, a sus actuaciones, en eventos como el que es objeto de estudio, se puede aplicar lo que rige en relación con el funcionario de hecho; por ello si se aplica al asunto la teoría del funcionario de hecho el a-quo «hubiera encontrado que las mismas razones que conducen a darle validez a las actuaciones de los funcionarios que irregularmente ocupan un cargo público, conducen a darle validez a las actuaciones de un particular que también irregularmente cumple funciones públicas». Básicamente este es el eje en torno al cual gira la oposición del apelante a la sentencia de primera instancia.

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor que le corresponde en el asunto sub examen. Se encuentra el proceso en trámite ante el H. Consejo de Estado por razón de la interposición del recurso de apelación contra la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima, calendada en Ibagué (Tolima) a 4 de ,marzo de 2013, por medio de la cual se dispuso declarar que «Es Nula la Resolución No. 04 de 28 de septiembre de 2012 expedida por el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, por medio de la cual se designó al señor NESTOR GUARÍN RAMÍREZ como Rector de esa Institución Educativa». Se demandó la nulidad del acto por medio del cual el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, considerando que con el mismo se habían desconocido los parámetros de ley, en especial, se había permitido el voto a dos miembros del Consejo que no podían integrar el cuerpo elector por cuanto su período había fenecido; en los términos de la demanda su participación permitió que se diera la elección, pero excluidos estos dos (2) votos la decisión se torna nula por cuanto el quórum que rige para la toma de estas decisiones se alteró negativamente. Como quedó atrás dicho, el a-quo señaló en su decisión que el Consejo Directivo

se integraba por nueve (9) miembros y conforme a ello para la validez de la decisión se exige un mínimo de seis (6) votos, pues señalan las disposiciones estatutarias que la misma requiere de la mitad más uno de los miembros; a su vez la decisión de designar al señor Néstor Guarín Ramírez, es votada favorablemente por seis (6) de los miembros del Consejo, empero, dos (2) de ellos no podían participar en el proceso por cuanto que el período para el cual habían sido designados había ya concluido, en ese entendido, como estos dos (2) votos son ilegales, se concluye que la designación del Rector del Conservatorio del Tolima,

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co contó con el apoyo de sólo cuatro (4) miembros del Consejo, lo cual la torna en ilegal, pues, se reitera, requería para su validez del voto de seis (6) de los nueve (9) integrantes del Consejo. Los impugnantes de la decisión de primera instancia consideran que la misma ha de ser revocada, pues consideran que si bien es cierto que a los dos integrantes del Consejo Directivo señalados por el demandante les había culminado su período, su decisión de votar en favor del designado debía ser estudiada considerando la teoría del «funcionario de hecho»; asimilándolo a esta figura, concluyen señalando que la elección es ajustada a ley. El funcionario de hecho como lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina, se

presenta cuando la persona, sin titulo o con título irregular, ejerce funciones públicas como si tratase de un verdadero funcionario. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 15 de marzo de 20071, definió la situación del funcionario hecho de la siguiente manera: “Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario2 . (…) … los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. Recientemente, la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 2001, sostuvo3: “(…) 1 Expediente 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05). MP: Alberto Arango Mantilla. Ver también Buitrago Luis A. Régimen Jurídico de los Empleados Oficiales. Sexta Edición. Editorial Temis. Bogotá 2000. Págs. 68-69. 2 SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302. 3 Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente. Nicolás

Pájaro Peñaranda.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pág. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3). (…). En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.” (Negrillas y subrayas del texto original). (…) Entonces, en este caso, bajo la apariencia de la legitimidad de su título y de su autoridad la actora desempeñó por un buen período de tiempo ciertas funciones, lo cual es propio de los funcionarios de facto. En estos casos, las tesis doctrinarias y jurisprudenciales que han hecho tránsito en el derecho administrativo, según las cuales la existencia del funcionario de hecho, se presenta, entre otros, en el caso de que haya habido elección o nombramiento por parte de un órgano incompetente. Los doctrinantes y la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto,

precisamente en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados; empero ello no quiere decir que su situación en relación con la administración sea legal por cuanto en este caso nunca se formalizó el vínculo en el cargo de Coordinador de Área Administrativa. 4 (Se resalta). También ha dicho el H. Consejo de Estado: «… puede suceder que dentro de la función pública exista el denominado funcionario de hecho, que identifica a la persona que, habitualmente, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario.5 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 16 de noviembre de 2006. Expediente 05001-23-31000-2001-00560-01(9004-05). MP: Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: MAURICIO

FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., noviembre veinticinco (25) de dos mil nueve (2009) Radicación número: 44001-23-31000-2008-00171-01(36544) Actor: FUNDACION GUAJIRA SIN FRONTERAS Demandado: MUNICIPIO DE MAICAO Referencia: CONCILIACION PREJUDICIAL 5 SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302.

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co (…) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 8 de marzo de 2001, Radicado No.08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00), actor Edmundo Drago M., demandado Hospital Universitario de Barranquilla, reiteró la tesis anterior; en los siguientes términos: «(…) Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, Pág. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3). […].”. (…) La Subsección A de esta Sección Segunda, de esta Corporación también se ha ocupado del tema del funcionario de hecho en los siguientes términos: ( … ) La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular6, desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado7 y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho

y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública8. (…) Más recientemente esta Subsección ha realizado similares planteamientos a los aquí esbozados9 y reiteró la posibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral de hecho. En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercidas irregularmente, pero, también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que 6 Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273. 7 Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886. 8 Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453. 9 Ver sentencia del 21 de mayo de 2009, Expediente No. 250002325000200301938 01 (2191-2006), Actor: Álvaro Roberto Rivas Patiño.- Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C.

www.procuraduria.gov.co permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional. Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente». Pues bien, la tesis o teoría del funcionario de hecho, como su nombre lo indica está referida con una persona que asume la condición de funcionario, de servidor público, lo que no se predica de los miembros de los Consejos Directivos pues ellos al tenor de la Ley 489 de 1998, por el sólo hecho de la función que ejercen, que es pública, no adquieren la calidad de empleados públicos; así las cosas la teoría del funcionario de hecho no es posible de aplicarse al caso. Pero, además, del criterio anterior, no se puede dejar de lado el hecho de que estos miembros del Consejo Directivo son elegidos para un período de carácter institucional y que el vencimiento del mismo hace imperativo que tan pronto se cumpla, cesen inmediatamente en sus atribuciones y no desarrollen actuación adicional alguna con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carecen de competencia para ello. Así las cosas, vencido el período de estos dos (2) miembros del Consejo es claro que no podían participar válidamente, no podían votar en el proceso de elección, y el voto que depositaron en esas precisas condiciones es nulo. Lo argumentado de manera antecedente permite concluir en que la teoría del

funcionario de hecho no es viable aplicarla al caso en examen. Pasando al tema de fondo se tiene que el Conservatorio del Tolima es una institución de educación superior pública y descentralizada del orden departamental regulada, en principio, por lo señalado en la Ley 30 de 1992 y en lo que dispongan sus estatutos. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B - Consejero ponente: Dra Bertha Lucía Ramírez de Páez - 9 de junio de 2011.- Radicación número: 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08) Actor: Ruth Doris Rodriguez Naranjo Demandado: Municipio de Támara – Casanare.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Conforme a los estatutos de la institución, se tiene que el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, máximo órgano de dirección se integra por diez (miembros) de los cuales uno de ellos, el rector, participa en las reuniones del colegio pero sin derecho a voto (artículo 10 de los Estatutos), es decir, que para efectos de las decisiones nueve (9) son los miembros del Consejo que tienen el derecho de votar. De estos miembros, el representante de los ex - rectores de universidad y el representante del sector productivo (artículo 10 numerales 8° y 9°) son elegidos para un período de dos (2) años.

Conforme a las pruebas que obran en el plenario se infiere que el señor Alberto Londoño Arango representante de los ex rectores, lo es desde la época en que su nombramiento se realizó, es decir, desde el 23 de agosto de 1995; por su parte el señor Jaime Corredor Arjona f