PGN - EMPLEADO PUBLICO - No es beneficiario de la convención colectiva de trabajo

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de prestaciones por cambio de naturaleza de la relación laboral EMPLEADO PÚBLICO-Características AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Improcedencia respecto al acto contra el que procede recurso de reposición En torno a la falta de agotamiento de vía gubernativa, nos plegamos a lo decidido por el operador disciplinario al señalar que contra los actos administrativos demandados sólo procedía el recurso de reposición y al sólo proceder este recurso, no era indispensable plantearlo para que el agotamiento procediera, según lo dispone el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad También acompañamos al Tribunal cuando sostuvo que no procedía la excepción de caducidad, por cuanto la demanda fue presentada dentro de los cuatro meses siguientes al agotamiento de la vía gubernativa, pues el acto administrativo acusado es del 12 de febrero de 2007 y la demanda fue presentada el 12 de abril de 2007. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Del paso de trabajador oficial a empleado público PROCESO DE ESCISIÓN-Respeto a derechos adquiridos por modificación del régimen laboral de los servidores públicos/EMPLEADO PÚBLICO-Está imposibilitado para celebrar convenciones colectivas Dijo al respecto la Corte que como consecuencia de la escisión de un ente público, el legislador tiene la posibilidad de modificar el régimen jurídico laboral de sus servidores públicos, respetando los derechos adquiridos, entendidos estos como los que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona o ya se encuentran consolidados

conforme a normas anteriores, mas no las simples expectativas, derechos intangibles que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, más si extinguir las simples expectativas. No obstante fue clara la Corte al afirmar que quienes adquieren la categoría de empleados públicos están imposibilitados para presentar y negociar pliegos de peticiones destinados a celebrar convenciones colectivas, ni pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo en las empresas sociales del estado. SERVIDOR PÚBLICO-Pertenecer al régimen de trabajador oficial o empleado público no constituye un derecho adquirido Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº371/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0459-2014 Gladys Maria Arango Castro vs E.S.E Rafaél Uribe Uribe Página : 2 CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO-Es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados DERECHOS ADQUIRIDOS-Concepto PROCESO DE ESCISIÓN-Significado de la expresión incorporación automática/PROCESO DE ESCISIÓN-Significado de la expresión sin solución de continuidad PROCESO DE ESCISIÓN-Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad aseguran estabilidad y demás derechos laborales DERECHO DE ASOCIACIÓN-No se vulnera por modificación del régimen laboral de los servidores públicos INDEMNIZACIÓN-Procedencia por el cambio de naturaleza de trabajador oficial a empleado público También la Corte Constitucional, en sentencia C-349 de 2004, determinó que como consecuencia del cambio de naturaleza de la vinculación de estos servidores públicos

incorporados automáticamente como empleados públicos en las plantas de personal de las E.S.E., a favor de los mismos surgió un derecho a ser indemnizados al momento de su retiro por supresión del cargo, debido al régimen especial de permanencia que se generado. CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO-Prórroga automática TRABAJADOR OFICIAL-El cambio de naturaleza a empleado público conlleva el cambio del régimen aplicable EMPLEADO PÚBLICO-Tiene negociación restringida/ EMPLEADO PÚBLICO-No es beneficiario de la convención colectiva TRABAJADOR OFICIAL-No es beneficiario de la convención colectiva al cambiar automáticamente su condición a empleado público Aún así, debemos discrepar con el Tribunal, cuando expresa que la Convención Colectiva suscrita por el ISS se aplicó a sus beneficiarios hasta el 31de octubre de 2.004, lo cual a nuestro juicio no es posible, ya que los empleados del ISS al pasar de manera automática a la ESE RUU, modificaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos desde el 26 de junio de 2003, fecha a partir de la cual, la convención no los cobijó. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº371/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0459-2014 Gladys Maria Arango Castro vs E.S.E Rafaél Uribe Uribe Página : 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 371-2014

SIAF: 2014-340711

Bogotá, octubre 17 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

MAGISTRADO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : No. 080012331000200702909 01 (0459-2014)

ACTOR : GLADYS MARIA ARANGO CASTRO

DEMANDADO : E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en virtud del recurso de apelación que presentó la parte actora contra la sentencia del 8 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección laboral de descongestión.

I. Problema Jurídico La presente controversia, de conformidad con la apelación que presenta la parte actora frente a la sentencia que negó sus pretensiones, se centra en determinar si al actor esta legitimado para que le sean reliquidadas sus prestaciones sociales con base en los beneficios convencionales hasta el 31 de octubre de 2004, de acuerdo con la conveción colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y la Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social (2001 – 2004) 1.1 Lo que se demanda

El actor, solicita como pretensiones principales:

 Que se declare que a la actora le es aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita en el ISS y vigente a partir del 2001;  Que se declare la nulidad por ilegal la comunicación del 12 de febrero de 2007, que negó el reconocimiento y pago de la indeminazación convencional a la actora por supresión del cargo; Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho solicita: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº371/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0459-2014 Gladys Maria Arango Castro vs E.S.E Rafaél Uribe Uribe Página : 4  Se condene a la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION, al reajuste de las prestaciones sociales y demás conceptos reconocidos mediante Resolución No 5693 del 22 de diciembre de 2003, de conformidad con la convención colectiva suscrita por el ISS;  Se condene a la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION, la reliquidación ajustándola teniendo en cuenta la variación del I.P.C. que certifique el DANE, para el periodo comprendido entre la fecha del índice inicial y hasta el último día del mes en que se ejecute la sentencia, conforme al artículo 179 del C.C.A.  Actualizar las sumas a pagar, teniendo en cuenta el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso.  Que se condene en costas a la entidad demandada.  Se de cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 176

del Código Contencioso Administrativo y se reconozcan intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia , con base en el inciso 5° del artículo 177 ibídem. 1.2 - HECHOS: Como fundamento de sus pretensiones, afirma que:  El actor prestó sus servicios al ISS desde el 16 de noviembre de 1988 como trabajadora oficial, hasta el 25 de junio de 2003, momento a partir del cual fue incorporada a la ESE RAFAEL URIBE URIBE, en virtud del Decreto 1750 de 2003, que escindió al ISS, creándose la ESE RUU. Esta relación estuvo vigente hasta el día 30 de noviembre de 2006.  Continúo prestando sus servicios a la ESE, en las mismas condiciones que tenía en el hospital en cuanto al cargo, pero, cambió su vinculación, pues pasó de trabajador oficial, a empleado público.  Las relaciones laborales del actor con el ISS siempre se rigieron por la Convención Colectiva de Trabajo, habiéndose suscrita la última el 1° de noviembre de 2.001, con una vigencia inicial de tres años, hasta el 31 de octubre de 2.004, la cual se prorrogó automáticamente cada 6 meses, conforme lo estipula el artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo.  Mediante carta suscrita por el Gerente de la Empresa Social del Estado ESE RUU EN LIQUIDACIÓN, se le comunicó a la actora que el cargo que desempeñaba fue suprimido de la planta de personal  La Presidencia de la República, conjuntamente con el Ministerio de

Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante Decreto 403 de 2.008, prorrogaron el plazo de la liquidación de la ESE RAFAEL URIBE URIBE hasta el 31 de mayo de 2.008, luego se prorrogó nuevamente el plazo hasta el 30 de junio de 2.008, mediante el Decreto 1883 de 2.008 y finalmente por decreto 2349 de 2.008, se puso término hasta el 18 de julio de 2.008.  La ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION, suscribió el contrato de Fiducia Mercantil No 018 del 2.008, con la FIDUCIARIA DE

DESARROLLO AGROPECUARIO S.A “FIDUAGRARIA”.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº371/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0459-2014 Gladys Maria Arango Castro vs E.S.E Rafaél Uribe Uribe Página : 5  Mediante Decreto 2605 del 16 de julio de 2.008, la Nación a través del MINISTERIO DE HACIENDA, asumiría las obligaciones pendientes de la extinta ESE RAFAEL URIBE URIBE.  El MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, es la entidad subrogatoria de las obligaciones y derechos de la extinta ESE RAFAEL URIBE URIBE, en los términos del artículo 52 de la ley 489 de 1.998, en concordancia con el artículo 35 del Decreto 254 de 2.000 y el artículo 19 del decreto 1105 de

2.006, el Contrato de Fiducia Mercantil No 18 de 2.008.

1.3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION.

La actora, considera que se violaron las siguientes normas:  Artículos 2°,6°,13°,15°, 25, 29, 53, 85, 95 125 de la Constitución Política.  Ley 10 de 1.990. Considera, que desempeñaba el cargo vinculada a carrera administrativa de la entidad demandada, al variar su naturaleza jurídica y adoptar estatutos básicos, sin determinar el tipo de contrato, estos continuaron rigiendo, como sería, la convención colectiva. La entidad demandada desconoce los principios del Estado Social de Derecho, y al ser así, desconoce la Carta Magna y los principios inspiradores de ella, como son la justicia, el trabajo, el orden social justo y no hay nada más injusto que cancelar parcialmente las obligaciones laborales. La entidad demandada, desconoció los efectos de la Convención Colectiva que estaba vigente, apartándose de esta manera de la garantía consagrada en la especial protección que el Estado debe darle al trabajo. 1.4. Contestación de la demanda: La demanda fue presentada en contra de la ESE RUU EN LIQUIDACIÓN y en contra del Ministerio de Salud. El apoderado de la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION, expresó que se opone a que le sea reconocida la indemnización a la actora fundada en el parágrafo tercero del artículo doce del decreto 3674 del 19 de octubre de 2006, no se les reconoce indemnización a los que hayan ingresado con posterioridad al

26 de junio de 2003. Propuso como excepciones las siguientes:  Imposibilidad de aplicar la convención colectiva por termino mayor al inicialmente pactado;  Inexistencia de la obligación reclamada;  Falta de legitimación en la causa por pasiva;  Buena fé;  Caducidad de la acción;  Prescripción;  Pago y compensación. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº371/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0459-2014 Gladys Maria Arango Castro vs E.S.E Rafaél Uribe Uribe Página : 6 Por su parte, el Ministerio de Hacienda contestó la demanda, oponiéndose parcialmente a los hechos y propuso como excepciones la falta de legitimidad en la causa por pasiva; falta de agotamiento de la vía gubernativa; caducidad de la acción; inexistencia de la relación laboral; inexistencia de solidaridad entre la demandada y el Ministerio de Hacienda y responsabilidad del pasivo prestacional de la ESE RUU EN LIQUIDACIÓN. Indicó, que los empleados públicos no pueden ser beneficiarios de las convenciones colectivas de trabajo, motivo por el cual, no es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales.

II. – FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal Administrativo de Antioquia, subsección laboral de descongestión, mediante providencia fechada el 15 de mayo de 2.013, falló negando las pretensiones de la demanda y determinó que no había lugar a condenar en costas

a la parte demandante. En relación con las excepciones propuestas por las entidades demandadas, sostuvo que sobre la falta de agotamiento de la vía gubernativa, las demandadas fueron llamadas al proceso en calidad de sucesores procesales de la extinta ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. Adicionalmente, argumenta que contra los actos demandados sólo procede el recurso de reposición, acto de defensa que tiene la calidad de ser facultativa su utilización y al ser facultativa su uso, la vía gubernativa se entiende agotada cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y queja, según mandato del articulo 63 del Código Contencioso Administrativo, situación jurídica que deriva en el agotamiento de la vía gubernativa así no se haya interpuesto. Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa planteadas, el Tribunal la negó por considerar que estas entidades son demandadas en razón a la sucesión procesal dada por la liquidación de la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN y por mandato del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, estos sucesores podrán comparecer al proceso para que se les reconozca tal carácter y al ser una eventualidad, no será obligatoria dicha comparecencia, pese a que por disposición del artículo 60 ibídem, la sentencia producirá efectos respecto de los sucesores procesales así no concurran al proceso. Sobre la caducidad de la acción para solicitar la reliquidación de las prestaciones sociales, sostuvo el Tribunal que no opera, pues la demanda fue presentada al Contencioso Administrativo dentro de los 4 meses siguientes al agotamiento de la

vía gubernativa. Con relación al resto de excepciones, consideró el Tribunal que son de fondo y al ser de fondo, se estudiarán en la parte motiva de la Sentencia. En la parte motiva del fallo, sostuvo el juez de primera instancia, basándose en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia C – 314 y C – 349 ambas de 2.004, que los trabajadores particulares de la demanda al transformarse en Empresa Social del Estado, pasaron a ser empleados públicos de carácter provisional y dado ese cambio de naturaleza, sólo conservaban los derechos convencionales que gozaban hasta la fecha de vigencia de la convención Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº371/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0459-2014 Gladys Maria Arango Castro vs E.S.E Rafaél Uribe Uribe Página : 7 colectiva, es decir, hasta el 31 de octubre de 2.004. Es por lo anterior, y dado que el actor solicita la reliquidación de las prestaciones sociales correspondientes a los años 2.004 y siguientes, la convención regía, y regía porque al momento de hacerse efectiva la reliquidación la misma estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004. Argumenta el Tribunal de Antioquia, que la demandante no tiene derecho a su indemnización porque su cargo no fue suprimido, dado que, consta en el expediente que ingresó a laborar a la ESE RUU el 6 de agosto de 2004, es decir, después del 26 de junio de 2003. Adicionalmente, no existió prueba recaudada

durante el proceso que demuestre que la actora haya ingresado a la planta de personal de la ESE a través de concurso público, hecho que llevó al Tribunal a considerar que la demandante no tiene derecho a la indemnización. En torno a la indemnización por supresión del cargo, el operador judicial en uno de sus apartes del fallo, lo fundamentó en los siguientes términos: “ En el caso concreto, la actora se trasladó del ISS a la ESE Rafaél Uribe Uribe en virtud del Decreto 1753 de 2003, y por tanto gozaba de estabilidad especial consagraba esta normatividad, esto es, que sólo podía ser retirada de su cargo por las causales previstas en el artículo 37 de la ley 443 de 1978 o por la supresión del cargo (artículo 19 de la ley 1750 de 2003); sin embargo, se evidencia de la prueba allegada que el 6 de agosto de 2004 la actora se posesionó en el cargo de profesional universitario, grado 14, código 3020 de la Empresa Social del Estado Rafaél Uribe Uribe (fl 82 cuaderno exhorto 333), es decir, en un cargo diferente del que venía trasladada en el ISS, el cual desempeñó hasta el momento de su desvinculación por supresión, sin que haya prueba de que haya accedido a este empleo por medio de concurso, por lo que se entiende que dicho nombramiento se hizo en provisionalidad. En efecto, encuentra la Sala que la actora se desvinculó del cargo en el cual gozaba de estabilidad especial dado su traslado del ISS a la ESE, para posesionarse en otro diferente del que venía trasladada, situación que le hizo perder dicha estabilidad relativa, pues recuérdese que esta sólo se

conservaba si la actora permanecía en el cargo del cual venía trasladada del ISS, porque al dejarlo vacante, debía la entidad proceder a proveer el cargo mediante concurso de méritos, o por vinculación provisional mientras se hacía el respectivo concurso. Así al terminar dicha relación laboral, la demandante dejaba las condiciones de estabilidad especial que tenía y asumía su nuevo cargo bajo las condiciones precarias inherentes a la vinculación provisional.” Concluyó finalmente el Tribunal que la situación de la demandante se encuentra prevista en el parágrafo 3 del articulo 12 del Decreto 3674 de 2006 y por tanto no hay lugar a reconocimiento de indemnización alguna por supresión del cargo, dado que tiene una vinculación posterior al 26 de junio de 2003 en calidad de provisional, significando con ello que no cumplía con el requisito del artículo 12 del Decreto 3674 de 2006 para tener derecho a la indemnización demandada. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº371/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0459-2014 Gladys Maria Arango Castro vs E.S.E Rafaél Uribe Uribe Página : 8

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 3.1. Criterio genérico Para esta Procuraduría, la sentencia de primera instancia debe confirmarse, dado que, el actor al momento de hacerse efectiva la liquidación la demandante ostentaba la condición de empleado público y como tal, no regía la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS.

3.2. Examen 3.2.1. Cuestión Previa

Como primera medida, se hace pertinente circunscribir el debate de la presente controversia, haciendo precisión de que estamos frente al estudio del carácter de empleado público que tenía la demandante, y de esta manera establecer si la convención colectiva de trabajo que regía cuando tenía la condición de trabajador oficial, continuaba rigiendo luego de adquirir la condición de empleado público, y en consecuencia, reconocer el pago de los derechos convencionales al actor, desde el 26 de junio de 2003 hasta la fecha de su desvinculación. 3.2.2. Excepciones Sobre las excepciones planteadas por las demandadas, debemos acompañar al Tribunal cuando las declaró infundadas, por considerar que las entidades estatales demandadas habían sido demandadas en razón de la sucesión procesal derivada de la liquidación de la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, situación que conlleva a que no sea obligatoria su comparecencia al proceso, y al ser una opción, no es procedente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. En torno a la falta de agotamiento de vía gubernativa, nos plegamos a lo decidido por el operador disciplinario al señalar que contra los actos administrativos demandados sólo procedía el recurso de reposición y al sólo proceder este recurso, no era indispensable plantearlo para que el agotamiento procediera, según lo dispone el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo. También acompañamos al Tribunal cuando sostuvo que no procedía la excepción de caducidad, por cuanto la demanda fue presentada dentro de los cuatro meses siguientes al agotamiento de la vía gubernativa, pues el acto administrativo acusado es del 12 de febrero de 2007 y la demanda fue presentada el 12 de abril

de 2007, según consta en el folio 14 del expediente. Antecedentes jurisprudenciales del régimen de transición de trabajador oficial a empleado público. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº371/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0459-2014 Gladys Maria Arango Castro vs E.S.E Rafaél Uribe Uribe Página : 9 Como antecedente jurisprudencial tenemos el proceso de escisión del HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL, donde la Corte Constitucional mediante las sentencias C-225, C-306, C-314, C-349, C-404, C-559, C-574 y C-784 de 2004, se ha pronunciado sobre el carácter de empleados públicos que adquirieron los trabajadores oficiales de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, que siguieron vinculados en forma automática y sin solución de continuidad a las nuevas E.S.E. creadas, y la continuidad de la relación laboral que les otorgaron los artículos 16 y 17 del decreto extraordinario 1750 de 2003. Dijo al respecto la Corte que como consecuencia de la escisión de un ente público, el legislador tiene la posibilidad de modificar el régimen jurídico laboral de sus servidores públicos, respetando los derechos adquiridos, entendidos estos como los que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona o ya se encuentran consolidados conforme a normas anteriores, mas no las simples expectativas, derechos intangibles que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, más si extinguir las simples expectativas. No obstante fue clara la Corte al afirmar que quienes adquieren la categoría de

empleados públicos están imposibilitados para presentar y negociar pliegos de peticiones destinados a celebrar convenciones colectivas, ni pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo en las empresas sociales del estado. Cabe señalar que el hecho de pertenecer a uno u otro régimen (trabajador oficial o empleado público) no constituye un derecho adquirido, como tampoco lo es la facultad de celebrar una convención colectiva, pues es inexistente cuando se modifica el régimen. Manifestó puntualmente la Corte al respecto: “El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.”1 Dijo igualmente la H. Corte Constitucional en su sentencia C-349, respecto a la incorporación automática y sin solución de continuidad, frente a los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, por la pérdida de los beneficios laborales reconocidos en la convención vigente, lo siguiente:

1 C-314 de 2004 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº371/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0459-2014 Gladys Maria Arango Castro vs E.S.E Rafaél Uribe Uribe Página : 10 “D. 3. 2. Cargos relativos al desconocimiento de los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, por la pérdida de beneficios laborales reconocidos en la convención vigente.

28. Según se dijo, la demanda considera que la incorporación “automática” y “sin solución de continuidad” decretada origina la vulneración de los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, porque los trabajadores que pasaron de la categoría de oficiales para venir a ser empleados públicos perdieron los beneficios pactados en la convención vigente. Esta vulneración, sostienen, debería dar lugar a una indemnización.

Para resolver estos cargos la Corte debe tener en cuenta lo dicho en la reciente sentencia C-314/04 (M. P Marco Gerardo Monroy Cabra). En este fallo se examinó detenidamente a la luz de la jurisprudencia precedente el problema de la posible afectación de derechos que podría originar en cabeza de los trabajadores el hecho del cambio de régimen jurídico determinado por efecto de reestructuraciones administrativas. En especial se estudiaron algunos apartes demandados de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 20032 frente a la acusación según la cual, en virtud de lo dispuesto en dichos apartes, se desconocía la protección constitucional especial al trabajo dispuesta por el artículo 25 superior y las garantías

constitucionales de negociación colectiva y asociación sindical, por la posible perdida de beneficios laborales de origen convencional. El estudio de la Corte concluyó que el aparte final del primer inciso del artículo 18 del Decreto bajo examen3 restringía la protección constitucional de las garantías laborales, porque únicamente hacía referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera esta misma categoría de derechos en materia salarial, así como los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos. Adicionalmente estimó que la definición de derechos adquiridos era ambigua, al no diferenciar entre prestaciones causadas y prestaciones que efectivamente hubieran ingresado al patrimonio jurídico del trabajador. 2 Los apartes acusados de dichos artículos eran los siguientes, que aparecen subrayados: “Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. “Artículo 18 . Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia

prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. “Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo.” 3 Este aparte, se recuerda, es del siguiente tenor: “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº371/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0459-2014 Gladys Maria Arango Castro vs E.S.E Rafaél Uribe Uribe Página : 11 Concretamente sobre el tema de los derechos laborales derivados de la convención colectiva vigente, en el fallo en cita se estimó que la convención colectiva de trabajo era un sistema jurídico que regía contratos de trabajo

determinados, por lo cual, respecto de los trabajadores cobijados por ella, era fuente de derechos adquiridos, por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conservara su vigencia. Dado que el aparte final del primer inciso del artículo 18 no hacía referencia a esta clase de derechos, el mismo vulneraba las normas superiores relativas a la protección del trabajo. Por todo lo anterior, la Corporación estimó que la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” era inexequible, por restringir el á