PGN - EMPLEADO PUBLICO - Quien adquiere esa categoría no puede presentar ni negociar plieg

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de prestaciones sociales de empleado de E.S.E. EMPLEADO PÚBLICO-Adquiere ese carácter el trabajador oficial del ISS vinculado automáticamente a las nuevas E.S.E. creadas COMPETENCIA-Del legislador para modificar régimen laboral de los servidores públicos sin desconocer sus derechos adquiridos Dijo al respecto la Corte que como consecuencia de la escisión de un ente público, el legislador tiene la posibilidad de modificar el régimen jurídico laboral de sus servidores públicos, respetando los derechos adquiridos, entendidos estos como los que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona o ya se encuentran consolidados conforme a normas anteriores, mas no las simples expectativas, derechos intangibles que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, más si extinguir las simples expectativas. EMPLEADO PÚBLICO-Quien adquiere esa categoría no puede presentar ni negociar pliegos de peticiones No obstante fue clara la Corte al afirmar que quienes adquieren la categoría de empleados públicos están imposibilitados para presentar y negociar pliegos de peticiones destinados a celebrar convenciones colectivas, ni pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo en las empresas sociales del estado. Cabe señalar que el hecho de pertenecer a uno u otro régimen (trabajador oficial o empleado público) no constituye un derecho adquirido, como tampoco lo es la facultad de celebrar una convención colectiva, pues es inexistente cuando se modifica el régimen. DERECHOS ADQUIRIDOS-Comprende derechos adquiridos tanto en materia

prestacional como salarial INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA-No requiere de la formalización de una nueva relación laboral e implica prórroga de la preexistente INDEMNIZACIÓN-Por cambio de naturaleza de la vinculación de los servidores públicos incorporados como empleados públicos en las E.S.E. INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA-Deber de respetar los derechos que se venían disfrutando con la convención colectiva Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº231/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2114-2012 Gustavo Cubides Ramírez vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento Página : 2 SUPRESIÓN DE CARGOS-Liquidación de prestaciones e indemnización Visto lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Público que la liquidación definitiva de las prestaciones y la indemnización por supresión del cargo, es legal y ajustada a derecho, porque se hizo aplicando el régimen que ostentaba el empleado al momento de su retiro, pues si bien es cierto al principio de su relación laboral con el ISS, ostentó la condición de trabajador oficial y la mantuvo durante muchos años, beneficiándose de las convenciones colectivas correspondientes, habiendo estado vigente la última de éstas hasta el 31 de octubre de 2004, en respeto a sus derechos adquiridos, para la fecha en que terminó su vínculo laboral por liquidación de la entidad – 11 de mayo de 2008-, ya no era trabajador oficial, sino empleado público. A juicio de esta Agencia Pública al trabajador se le respetaron todos los derechos efectivamente

consolidados, pues para efecto de la indemnización se le contó el tiempo laborado, el prestado tanto en el ISS como en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, sin solución de continuidad y se le pagaron y reconocieron los emolumentos derivados de la convención colectiva hasta el 31 de octubre de 2004, fecha hasta la cual gozó o tenía derecho a disfrutar de ellos. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es la pertinente para solicitar reconocimiento de prestaciones sociales de empleado de E.S.E. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº231/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2114-2012 Gustavo Cubides Ramírez vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento Página : 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 231-2013

SIAF: 2013-208843

Bogotá, julio 8 de 2013

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

REFERENCIA : No. 250002325000200900155 01 (2114-2012) ACTOR : GUSTAVO CUBIDES RAMIREZ IDENTIFICACION : C.C. 11.387.563 de Fusagasugá

DEMANDADO : E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : PRESTACIONES SOCIALES Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en virtud del recurso de apelación que presentó la parte actora contra la sentencia del 16 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. Problema Jurídico La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales reclamadas como empleado de la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, con base en la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL 20012004, vigente al momento en que fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad en dicha entidad como empleado público.

2. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad del oficio No. Ad 20426-2008 del 26 de noviembre de 2008, expedida por la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones contempladas en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 20012004.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº231/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2114-2012 Gustavo Cubides Ramírez vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento Página : 4 Como restablecimiento del derecho solicitó que se le reconozcan los salarios,

prestaciones e indemnizaciones establecidos en la convención colectiva vigente para los años 2001-2004, causados desde el 26 de junio de 2003 hasta el 11 de mayo de 2008, así: $6.205.531 por concepto de auxilio de cesantías, $5.102.896 por concepto de intereses a las cesantías, $3481.392 por concepto de vacaciones, $4.075.776 por concepto de prima de vacaciones, $6.368.275 por concepto de prima de servicios, $6.368.275 por concepto de prima extralegal, $4.050.362 por concepto de prima de navidad, $4.890.864 por concepto de incrementos de salarios no hechos del 1° de enero de 2004 al 11 de mayo de 2008, $2.391.946, por concepto de auxilio de transporte, $1.200.000 por concepto de las dotaciones que no le fueron suministradas, $15.284.160 por concepto de indemnización moratoria, y $16.210.347 por concepto de indemnización por despido; sumas debidamente indexadas, en cumplimiento lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que laboró en el Instituto de Seguros Sociales desde el 22 de agosto de 1994, por contrato de trabajo, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales código 4056 grado 21. En virtud del decreto 1759 de 2003 expedido el 26 de junio de 2003 se escindió el ISS por servicios en la clínica SAN PEDRO CLAVER, la cual pasó a ser propiedad de la

E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, y cambió el régimen de empleados públicos a trabajadores oficiales. Sostiene que como trabajador oficial se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, para el periodo comprendido entre el 2001 y 2004. Señala que fue despedido sin justa causa el 11 de mayo de 2008 y mediante escrito radicado el 7 de noviembre de 2008 solicitó la cancelación de las pretensiones citadas en al demanda, negadas por el acto acusado. Agotó el requisito de procedibilidad, radicando la petición de conciliación extrajudicial el 10 de marzo de 2009, la cual se declaró fracasada el día 6 de mayo de 2009. Adujo que la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004 declaró inexequible el artículo 18 del decreto 1750 de 2003, respecto a derechos adquiridos, por no cubrir la totalidad de los presupuestos que constituyen el ámbito de protección de los derechos adquiridos, pues, en su sentir, dejó por fuera los derechos salariales derivados de las convenciones colectivas. Manifiesta que el acto demandado no cumplió las sentencias C-314 de 2004 y C349 del mismo año, ya que la convención colectiva solo se aplicó hasta el 31 de octubre de 2004 pese a que dichas sentencias ordenaron la aplicación “por lo menos por el tiempo en que dicha convención conserve su vigencia”. Alega que según el artículo 470 del C.S.T. la convención colectiva se encuentra vigente y que en el reajuste del salario del año 2004, no se tuvo en cuenta el

incremento decretado por el Gobierno Nacional, para el sector público y tampoco los derechos convencionales como: dotación, auxilios, días adicionales de vacaciones, intereses de cesantías y otros beneficios. Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 53, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; las sentencias C-341 y C-349 de 2004; la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº231/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2114-2012 Gustavo Cubides Ramírez vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento Página : 5 Convención Colectiva de los trabajadores del ISS suscrita para los años 2001 – 2004 y los artículos 67, 68, 69 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo. Construye sus cargos indicando la vulneración a normas de superior jerarquía porque no se respetaron los derechos adquiridos, los cuales son intangibles y no pueden ser desconocidos por normas posteriores; igualmente que la Corte Constitucional a través de sus sentencias C-341 y C-349 de 2004 y C-574 de 2008 dijo que los antiguos trabajadores oficiales del Seguro Social, y que actualmente son empleados públicos de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, en liquidación, tienen derecho a todos y cada uno de los beneficios de la convención colectiva; fallos que están siendo desconocidos por la demandada. Hizo acotación de los derechos colectivos, el principio de

favorabilidad laboral y el derecho al trabajo. Afirmó que la Convención Colectiva para el periodo 2001-2004 celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL se encuentra vigente.

3. Contestación de la demanda Al contestar la demanda, el apoderado de Fiduprevisora S.A. adujo que el Gobierno Nacional mediante los decretos No.532, 1893, 2748, 3757 y 4241 de 2009 ordenó la disolución y liquidación de la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, y en el decreto 3207 se designó como liquidador a FIDUAGRARIA S.A. y se estableció que la ESE conservaría su capacidad jurídica únicamente para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidación, proceso que concluyó el 6 de noviembre de 2006 y por ende se extinguió la personería jurídica de la ESE. Luego FIDUAGRARIA S.A. actuando en su condición de entidad liquidadora, suscribió con FIDUPREVISORA S.A. el contrato de Fiducia Mercantil No.114 (3-10-410 del 30 de diciembre de 2008 cuyo objeto principal fue la de la administración de los recursos y activos fideicomitidos, a fin de realizar los pagos a que hubiere lugar hasta la concurrencia de los mismos, y como fuente de pago de procesos judiciales iniciados contra la E.S.E.

LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO en Liquidación, y sobre los cuales se emita sentencia condenatoria, además que los mismos hayan sido entregados por el Fideicomitente a esa Sociedad Fiduciaria. Insiste en que FIDUPREVISORA S.A.

no ha sido liquidador de la extinta E.S.E. y que no existió ningún vínculo laboral entre FIDUPREVISORA S.A. y el demandante; además que no le corresponde ejercer la representación extrajudicial y judicial en los asuntos concerniente al cumplimiento de sus deberes indelegables tanto los estipulados en el acto constitutivo del fideicomiso como los previstos en el artículo 1234 y demás disposiciones pertinentes de la ley mercantil. Propone las excepciones de falta de legitimación por pasiva, porque FIDUPREVISORA s.a., nunca tuvo el carácter de empleador del demandante, e inexistencia de la entidad demandada como quiera que .el proceso de liquidación de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO terminó el 6 de noviembre de 2009 y por ende se extinguió la personería jurídica de la entidad y Fiduprevisora S.A. no es representante legal de la extinta ESE. (fls. 58-67)

4. La sentencia de primera instancia Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº231/2013 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2114-2012 Gustavo Cubides Ramírez vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento Página : 6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la providencia objeto de alzada de fecha 16 de febrero de 2012 y el auto aclaratorio de fecha 7 de junio de 2012, negó las pretensiones de la acción. (fls. 228-238 y 261-263)

En cuanto al problema jurídico, luego de citar lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 y C-349 de 2004, respecto a la exequibilidad del articulado del decreto 1750 de 2003, en especial referido a los derechos adquiridos, concluyó que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, tiene aplicación para los trabajadores oficiales, porque los empleados públicos en ningún caso pueden celebrar ni beneficiarse de dichos acuerdos, según lo prescribe el artículo 416 del C.S.T; señaló que el demandante desde el 26 de junio de 2003 tenía una vinculación como empleado público de la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO y por ello no tiene derecho a beneficiarse de convención colectiva alguna, sin embargo, como fue incorporado en las empresas que se crearon por el decreto 1750 de 2003, y que con anterior a la escisión del ISS se beneficiaba de la convención colectiva, se le deben reconocer por una sola vez los beneficios como lo ordenó la Corte Constitucional en las sentencias antes indicadas, entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, que conforme a las pruebas allegadas, le fueron reconocidos en su totalidad por medio de la resolución No. 2917 del 24 de junio de 2008 en el que se liquidaron sus prestaciones sociales definitivas e indemnizó como consecuencia de la supresión y liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3202 de 2007 que establece una tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados

automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de dicha entidad. La Magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino salvó su voto, al considerar que la parte actora tenía derecho a que se le reconocieran sus prestaciones conforma a la convención colectiva, entendiendo que esta se encontraba vigente hasta que se firmara una nueva colección o existiera un laudo arbitral conforme lo señalan los artículos 478 y 479 del C.P.T. (fls. 240-251)

5. El recurso de apelación El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación (fls.256-259), donde afirma que si bien los empleados públicos no pueden ser beneficiarios de convenciones colectivas, en el presente caso debe aplicarse el principio de favorabilidad y reconocerse los beneficios dejados de cancelar como derechos adquiridos. Manifiesta que el cambio en la forma de vinculación no obedeció a su voluntad sino a la decisión del Gobierno Nacional que buscó, a través de la creación de las Empresas Sociales del Estado, desconocer estos derechos para hacer menos oneroso el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales a quienes ya lo venían recibiendo y al ser vinculado automáticamente a la E.S.E. demandada, puede seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan su vigencia y, además, seguir cobijado por los regímenes de transición pensional durante este mismo lapso.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº231/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2114-2012 Gustavo Cubides Ramírez vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento

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Sostiene que la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO dio aplicación parcial a las sentencias C-314 y C-349 de 2004, cancelando al demandante la suma “correspondiente a aquello que dicho empleado dejó de percibir” entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, dejando pendientes de pago la diferencia por reajuste del año 2004 y otros derechos convencionales, con base en los derechos adquiridos de los servidores del Estado sometidos a cambio de régimen laboral, desconocidos por la entidad accionada y protegidos por la Constitución.

6. Los alegatos de conclusión Mediante apoderada, la Fiduciaria la Previsora –Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, presentó alegatos de conclusión, donde solicita se confirme la sentencia impugnada. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la demandada Fiduciaria Previsora S.A., porque en ningún momento ha asumido la calidad de parte, cesionaria o subrogataria, liquidadora, ni sustituto patronal de las obligaciones que tenía a su cargo la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación. Señala que se dispuso la supresión y liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento por los decretos 532, 1893, 2748, 2757 y 4241 de 2009; culminó el proceso el 6 de noviembre de 2009, fecha en la que efectivamente concluyó y por ende se extinguió la personería jurídica de la entidad. (fls. 274-288)

7. Antecendentes jurisprudenciales Como antecedente jurisprudencial del proceso de escisión del ISS se tiene que la

H. Corte Constitucional mediante las sentencias C-225, C-306, C-314, C-349, C404, C-559, C-574 y C-784 de 2004, se ha pronunciado sobre el carácter de empleados públicos que adquirieron los trabajadores oficiales del ISS, que siguieron vinculados en forma automática y sin solución de continuidad a las nuevas E.S.E. creadas, y la continuidad de la relación laboral que les otorgaron los artículos 16 y 17 del decreto extraordinario 1750 de 2003.

Dijo al respecto la Corte que como consecuencia de la escisión de un ente público, el legislador tiene la posibilidad de modificar el régimen jurídico laboral de sus servidores públicos, respetando los derechos adquiridos, entendidos estos como los que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona o ya se encuentran consolidados conforme a normas anteriores, mas no las simples expectativas, derechos intangibles que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, más si extinguir las simples expectativas. No obstante fue clara la Corte al afirmar que quienes adquieren la categoría de empleados públicos están imposibilitados para presentar y negociar pliegos de peticiones destinados a celebrar convenciones colectivas, ni pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo en las empresas sociales del estado. Cabe señalar que el hecho de pertenecer a uno u otro régimen (trabajador oficial o empleado público) no constituye un derecho adquirido, como tampoco lo es la

facultad de celebrar una convención colectiva, pues es inexistente cuando se modifica el régimen. Señaló puntualmente la Corte al respecto: Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº231/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2114-2012 Gustavo Cubides Ramírez vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento Página : 8 “El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.”1 Dijo igualmente la H. Corte Constitucional en su sentencia C-349, respecto a la incorporación automática y sin solución de continuidad, frente a los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, por la pérdida de los beneficios laborales reconocidos en la convención vigente, lo siguiente: “D. 3. 2. Cargos relativos al desconocimiento de los derechos de asociación sindical

y de negociación colectiva, por la pérdida de beneficios laborales reconocidos en la convención vigente.

28. Según se dijo, la demanda considera que la incorporación “automática” y “sin solución de continuidad” decretada origina la vulneración de los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva, porque los trabajadores que pasaron de la categoría de oficiales para venir a ser empleados públicos perdieron los beneficios pactados en la convención vigente. Esta vulneración, sostienen, debería dar lugar a una indemnización.

Para resolver estos cargos la Corte debe tener en cuenta lo dicho en la reciente sentencia C-314/04 (M. P Marco Gerardo Monroy Cabra). En este fallo se examinó detenidamente a la luz de la jurisprudencia precedente el problema de la posible afectación de derechos que podría originar en cabeza de los trabajadores el hecho del cambio de régimen jurídico determinado por efecto de reestructuraciones administrativas. En especial se estudiaron algunos apartes demandados de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 20032 frente a la acusación según la cual, en virtud de lo dispuesto en dichos apartes, se desconocía la protección constitucional especial al trabajo dispuesta por el artículo 25 superior y las garantías constitucionales de negociación colectiva y asociación sindical, por la posible perdida de beneficios laborales de origen convencional. El 1 C-314 de 2004 2 Los apartes acusados de dichos artículos eran los siguientes, que aparecen subrayados: “Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de

mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. “Artículo 18 . Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. “Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo.” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº231/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2114-2012 Gustavo Cubides Ramírez vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento Página : 9

estudio de la Corte concluyó que el aparte final del primer inciso del artículo 18 del Decreto bajo examen3 restringía la protección constitucional de las garantías laborales, porque únicamente hacía referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera esta misma categoría de derechos en materia salarial, así como los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos. Adicionalmente estimó que la definición de derechos adquiridos era ambigua, al no diferenciar entre prestaciones causadas y prestaciones que efectivamente hubieran ingresado al patrimonio jurídico del trabajador. Concretamente sobre el tema de los derechos laborales derivados de la convención colectiva vigente, en el fallo en cita se estimó que la convención colectiva de trabajo era un sistema jurídico que regía contratos de trabajo determinados, por lo cual, respecto de los trabajadores cobijados por ella, era fuente de derechos adquiridos, por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conservara su vigencia. Dado que el aparte final del primer inciso del artículo 18 no hacía referencia a esta clase de derechos, el mismo vulneraba las normas superiores relativas a la protección del trabajo. Por todo lo anterior, la Corporación estimó que la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” era inexequible, por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual trascendía la simple

definición contenida en el artículo 18.

29. Visto lo anterior, para decidir la constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, acusadas ahora de desconocer los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva por la pérdida igualmente automática derechos convencionales que se generaría con la incorporación inmediata a la nueva planta de personal, la Corte considera lo siguiente, aclarando previamente que su examen se restringirá al alcance concreto de las expresiones acusadas y de los cargos aducidos en contra de ellas y no al contenido dispositivo del resto de las normas en que se encuentran insertadas, o a otros posibles motivos de inconstitucionalidad: La palabra “automático” significa lo “dicho de un mecanismo que funciona en todo o en parte por sí solo” o también lo “que sigue a determinadas circunstancias de un modo inmediato y la mayoría de las veces indefectible”4. Es decir, lo automático implica dos condiciones: que opera por sí mismo y que obra sin interrupción temporal entre la causa y el efecto. Por su parte, la expresión “sin solución de continuidad” también hace relación a la no interrupción temporal de una situación. Ahora bien, estas expresiones son utilizadas por el legislador en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, de la siguiente

manera: a. Para establecer que los servidores públicos que a la entrada en vigencia de tal Decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las

Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en ese presente decreto. b. Para señalar que los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. 3 Este aparte, se recuerda, es del siguiente tenor: “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, 4 Diccionario de la Lengua Española. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.. Ed. ESPASA. 2001. Pág. 170. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº231/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2114-2012 Gustavo Cubides Ramírez vs. E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento Página : 10 c. Para indicar que el tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. d. Para disponer que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan

requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En cuanto a las anteriores utilizaciones de las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, la Corte entiende que cuando el legislador dice que los servidores públicos que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2004 se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedan automáticamente incorporados en la planta de p