PGN - EMPLEADO PUBLICO - Si ejerce funciones en la rama judicial en san andrés y providenc

EMPLEADO PÚBLICO-Si ejerce funciones en San Andrés y Providencia y que tenga relación directa con el público debe hablar castellano e inglés/EMPLEADO PÚBLICOSi ejerce funciones en la Rama Judicial en San Andrés y Providencia debe hablar cas tellano e inglés CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS-No pueden exigirse requisitos con norma implícita/ CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS-En la convocatoria deben fijarse de manera específica todos los requisitos exigidos para los cargos

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 153-2011

IUS 257383 Bogotá D.C., 1 de agosto de 2011 Doctor

JAVIER ZAPATA ORTIZ

MAGISTRADO PONENTE

SALA PLENA

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

E. S. D.

No. RADICACIÓN: 11001023000201000142 00

ACTOR: RICHARD NAVARRO MAY

DEMANDADO: CONSEJO DE ESTADO

ACCIÓN: NULIDAD ELECTORAL

ASUNTO: NULIDAD ACUERDO 00118 DE 2009, QUE DECLARA ELECCIÓN DE

MAGISTRADA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor RICHARD NAVARRO MAY, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, pretende la nulidad del Acuerdo No. 00118 del 22 de septiembre de 2009, por medio del cual el CONSEJO DE ESTADO declaró elegida en propiedad a BEATRIZ ARIZA DE ZAPATA, en el cargo de

magistrada del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el acto de Sala Plena del 25 de mayo de 2010, que confirmó dicha elección. 2 Pidió se ordene proveer las dos vacantes existentes en dicho tribunal con apego a la Ley 47 de 1993 y la Sentencia C-086/94 y según el orden de los puntajes individuales, teniendo en cuenta la reclasificación realizada por la Resolución 185 del 2 de abril de 2009, de la Unidad de Administración Judicial. 1.2. HECHOS Refiere el libelo que, el Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo 1550 de 2002 convocó a concurso de méritos, para proveer los cargos de juez administrativo y magistrado de tribunal administrativo. Que por Acuerdo 3536 de 2006 exigió que los integrantes que opten por los despachos ubicados en San Andrés, Providencia y Santa Catalina, deberían acreditar el dominio del idioma inglés certificados, mínimo con 75 puntos en la prueba Michigan o TOEFL. Añadió que solicitó la aplicación de la Ley 47 de 1993 y la Sentencia C-086/94, para la provisión de las vacantes para magistrados de ese tribunal, por ser el único nativo raizal que pasó el examen de conocimientos y curso de formación judicial con un puntaje superior a 800 como lo exigen las normas. Adujo que la elección y confirmación de los dos magistrados en ese tribunal se produjo con violación al orden correspondiente al mérito, pues se remitió una lista del 2008, cuando la oferta de la vacante se produjo en el 2009.

1.3. NORMAS VIOLADAS

El accionante expuso el concepto de violación de los artículos 7°, 10, 13, 40, 53, 125 y 310 de la C.P.; artículos 42, 45 y 57 de la Ley 47 de 1993; artículos 127, 128, 156, 164, 165 y 166 de la Ley 270 de 1996; artículos 2, 3, 5, 6, 20 y 28 de la Ley 21 de 1991 y Sentencia C-086/94. (Fls. 1° al 30 c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Basó su defensa en las excepciones de ausencia de causa petendi, de inepta demanda e indebida acumulación de pretensiones. Adujo que la Sala Plena del Consejo de Estado procedió a nombrar y confirmar a BEATRIZ ARIZA DE ZAPATA y JORGE EDUARDO RAMÍREZ AMAYA, quienes ocupaban el segundo y tercer lugar en la lista de candidatos enviada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de los Acuerdos 3966 y 3967 de marzo 2 de 2007 para proveer las vacantes de magistrados del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y

Santa Catalina. 3 Agregó que la Ley 47 de 1993 consagra como idiomas para el desempeño de funciones públicas en el departamento de San Andrés, el castellano e inglés, mas no tener la condición de residente raizal. Concluyó que el acto acusado desarrolla principios constitucionales y da paso a la realización de las normas jurídicas pensadas por el legislador para la provisión de cargos en el

archipiélago, razón por la cual el acto no debe ser anulado. (Fls. 292 a 315 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia de fondo, gira en torno a establecer, si el Acuerdo acusado, cuando declaró elegida en propiedad y confirmó la elección de BEATRIZ ARIZA DE ZAPATA, en el cargo de magistrada del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina violó los derechos del actor, pues no se acreditó el dominio del idioma inglés y se violó el orden correspondiente al mérito.

1. Primeramente, esta Agencia del Ministerio Público, considera pertinente transcribir las normas en las cuales se basa la presente controversia. 1.1. El artículo 10 de la C.P., consagra que el castellano es el idioma oficial de Colombia y que las lenguas y dilectos de los grupos étnicos son también idiomas oficiales en sus territorios: ARTICULO 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe. 1.2. El numeral 7° del artículo 40 ibídem, prevé que todo ciudadano puede acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos por nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad: ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…)

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por

nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública. 1.3. Los artículos 42 y 45 de la Ley 47 de 1993, “Por la cual se dictan normas especiales para la organización y el funcionamiento del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, establecen que el castellano y el inglés son idiomas oficiales en ese archipiélago y que los empleados públicos que ejerzan en dicho territorio y tengan relación directa con el público, deberán hablar estos dos idiomas: 4

ARTÍCULO 42. IDIOMA Y LENGUA OFICIAL EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO.

Son oficiales en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el castellano y el inglés comúnmente hablado por las comunidades nativas del Archipiélago.

45. EMPLEADOS PUBLICOS. Los empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio del Departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés.

2. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-086 de 19941, declaró exequible la Ley 47 de 1993 y en lo relativo a los empleados públicos, recalcó que es apenas normal que éstos deban, al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan y que esa ley no viola la Constitución, pues ésta no riñe con la exigencia del conocimiento del inglés y la misma Carta

permite que la ley exija títulos de idoneidad: d) Artículo 42, que consagra como idiomas oficiales en el departamento insular el Castellano y el Inglés "comúnmente hablado por las comunidades nativas del Archipiélago". En relación con esta norma y con el artículo 45 que establece la obligación para los "empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio" del Departamento, de "hablar" los dos idiomas oficiales, cabe decir esto, para concluir que consultan ambos la Constitución. Como se indicó, el artículo 10o. de la Constitución, es claro al señalar que "las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios". Y no cabe duda sobre estos aspectos: La población "raizal" de San Andrés y Providencia es un grupo étnico perfectamente definido, como lo evidencian su aspecto físico, sus costumbres, su idioma y su pertenencia mayoritaria al Protestantismo. Negarle tal carácter aduciendo que las islas fueron pobladas por gentes de diversos orígenes raciales, es razón baladí, pues bien sabido es que no existen razas puras. En lo relativo a los empleados públicos, es apenas normal que éstos deban, al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan. Lo que sí violaría la Constitución, sería obligar a los isleños a abandonar su lengua, que es parte de su herencia cultural. Por lo anterior, es ostensible que estas normas no violan el artículo 13 que consagra la igualdad, pues ésta no riñe con la exigencia del conocimiento del inglés; como tampoco el 25, que establece el derecho al trabajo, ni el 26, que garantiza la libertad de escoger

profesión u oficio. Basta recordar que este último permite que la ley exija "títulos de idoneidad".

3. El Acuerdo No. 1550 de 2002, “Por medio del cual se convoca al XIII concurso de méritos

para la provisión de cargos de carrera de la Rama Judicial”, convocó a concurso, entre otros, 1 Corte Constitucional. Sentencia C-086/94 del 3 de marzo de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía. 5 los cargos de magistrado de Tribunal Administrativo, incluido el de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. (Fls. 34 y ss. C. No. 1). 3.1. Mediante Acuerdos 6064 y 6068 de 2009, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, formuló ante el Consejo de Estado la lista de candidatos para proveer las vacantes del cargo de magistrado del Tribunal Administrativo de San Andrés y Providencia, compuesta de siete aspirantes, en la cual la señora ARIZA DE ZAPATA BEATRIZ está en segundo lugar y el actor, NAVARRO MAY RICHARD, en el séptimo lugar. (Fls. 70 y 71 C. No. 1). 3.2. A través del Acuerdo No. 00118 de 2009 (acusado), la Sala Plena del Consejo de Estado declaró elegida en propiedad a BEATRIZ ARIZA DE ZAPATA en el cargo de magistrada del Tribunal Administrativo de San Andrés y Providencia, provista mediante Acuerdo 6064 de

2009. (Fls. 72 y ss. C. No. 1). 3.3. Mediante oficios del 14 de marzo de 2007, la corporación le solicitó a los integrantes de la

lista indicada, si podían acreditar el requisito del idioma inglés señalado en el artículo 45 de la Ley 47 de 1993 y el Acuerdo 3536 de 2006. (Fls. 74 a 76 C. No. 1). 3.4. La presidencia del Consejo de Estado, mediante oficio del 31 de marzo de 2009, señaló que la Sala Plena decidió no realizar la elección de los aspirantes al Tribunal Administrativo de San Andrés, toda vez que estos manifestaron que no estaban en condiciones de acreditar el requisito del idioma inglés, en los términos del Acuerdo 3536 de 2006. (fl. 86).

4. Es necesario resaltar que los argumentos del accionante se centran en señalar que, los actos demandados no podían elegir en propiedad ni confirmar a la señora BEATRIZ ARIZA DE ZAPATA en el cargo de magistrada del Tribunal Administrativo de San Andrés y Providencia, en razón a que ésta no acreditó en debida forma el dominio del idioma inglés. 4.1. Obra certificación de Asesorías Académicas de Inglés, en la cual consta que la señora BEATRIZ ARIZA DE ZAPATA curso y aprobó satisfactoriamente el nivel básico de inglés

durante el año 2003 y completó un total de 120 horas. (fl. 107 C. No. 2). 4.2. Destáquese que el artículo 42 de la Ley 47 de 1993 dispuso que son idiomas oficiales en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina: “el castellano y el inglés comúnmente hablado por las comunidades nativas del Archipiélago”. En la foliatura no

aparece acreditado que la señora ARIZA DE ZAPTA hablara el inglés comúnmente hablado por las comunidades nativas”, como lo exige la norma arriba citada. 4.3. Además, el artículo 45 ibídem prevé que: “Los empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio del Departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés”. Es decir, esta norma legal que está vigente y fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-086/94, establece, como requisito sine qua non, el bilingüismo a todos los servidores que ejerzan en el archipiélago cuando tengan relación directa con el público. 4.4. En este contexto, es palmario que un magistrado de tribunal tiene relación directa con el público, pues como titular del despacho es el director de los procesos a su cargo, debe adelantar personalmente las audiencias y demás diligencias (testimonios, declaraciones, 6 audiencias de conciliación, etc.,), y debe suscribir todos los actos, autos y demás diligencias correspondientes. 4.5. Para no dejar dudas sobre la exigencia del bilingüismo a los empleados públicos que allí presten sus servicios, el artículo 57 ejusdem, ordenó que los empleados públicos que a la vigencia de esa preceptiva ejerzan sus funciones dentro de dicho territorio o quienes fueren elegidos o nombrados inicialmente para ocupar los cargos de Magistrado de los Tribunales Superior, Contencioso Administrativo y Consejo Seccional de la Judicatura, deberán cumplir con el requisito contenido en el artículo 45 de la dicha Ley; es decir, ser bilingües, (castellano e

inglés) y les dio un plazo de dos años a partir de su designación para acreditar tal requisito: ARTÍCULO 57. DISPOSICIONES TRANSITORIAS. Los empleados públicos que a la vigencia de la presente Ley ejerzan sus funciones dentro del territorio del Departamento Archipiélago, o quienes fueren elegidos o nombrados inicialmente para ocupar los cargos de Magistrado de los Tribunales Superior, Contencioso Administrativo y Consejo Seccional de la Judicatura, deberán cumplir con el requisito contenido en el artículo 45 de la presente Ley. Para los últimos funcionarios, así como para los Jueces que inicialmente designen, establécese un término de dos (2) años a partir de la designación; para los empleados públicos vinculados, el mismo término a partir de la promulgación de la Ley. En las disposiciones legales que regulan la carrera administrativa o la función pública, se entenderá incluido este requisito. 4.6. Además, estableció con meridiana claridad que en las disposiciones legales que regulen la carrera administrativa o la función pública, se entenderá incluido este requisito. En esta dirección, no era necesario que la convocatoria indicara que se acreditara hablar inglés por parte del aspirante a una magistratura en San Andrés Islas, toda vez que el artículo 57 de la Ley 47 de 1993 ordenó que se entendía incluido tal requisito, pues como es bien sabido, la ignorancia de la ley no sirve de excusa, ya que la ley se presume conocida por todos los ciudadanos, más aún de los jueces. 4.7. En este contexto, como se observa de la documental visible a folio 107 del C. No. 2, la señora ARIZA DE ZAPATA solamente aprobó el nivel básico de inglés en el año 2003 con un

total de 120 horas. Esa certificación no es prueba de que hablara inglés como lo exige la ley, ya que aprobar un nivel básico de un idioma extranjero por tres semanas no otorga el conocimiento de una lengua como lo prevé el texto legal en cita, consistente en que los funcionarios que laboren en el departamento archipiélago: “deberán hablar los idiomas castellano e inglés”. 4.8. “Hablar”, según el Diccionario de la Lengua Española2 de la Real Academia española, trae en las acepciones de los ordinales 1 y 17 estas definiciones: 1. intr. Articular, proferir palabras para darse a entender. 17. tr. Emplear uno u otro idioma para darse a entender. Habla francés. Habla italiano y alemán. 4.9. En esta dirección, hablar un idioma implica hacerse entender en el mismo. Es decir, leerlo, escribirlo y hablarlo de manera fluida con el fin de darse a entender con sus semejantes en sus relaciones psicosociales, laborales y afectivas. Por ende, la certificación de 120 horas (3 2 www.rae.es. Vigésima Segunda Edición. Consultada el 1° de agosto de 2011. 7 semanas) de nivel básico de inglés aportada a la foliatura por la señora BEATRIZ ARIZA DE ZAPATA no acredita que hablara inglés o dominara ese idioma como lo exige la Ley 47 de 1993.

5. Ahora bien, el Acuerdo No. 3536 de 25 de julio de 2006, “por medio del cual se dictan las disposiciones acerca del procedimiento para la verificación del cumplimiento del requisito del

idioma inglés, por parte de los integrantes del registro de elegibles para el cargo de Juez o Magistrado en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, exigía que el dominio del idioma inglés se debía certificar mínimo con 75 puntos en la prueba Michigan MELICET, mediante la prueba TOEFL con una calificación mínima de 550/670 en la versión en papel o de 213/300 en la versión por computador, o con el examen IELTS con una calificación no inferior a “Band 6-Competent User”.

6. El Consejo de Estado, mediante fallo del 8 de abril de 20103, decretó la nulidad de este Acuerdo, bajo estas consideraciones especiales: Consultada la convocatoria, en ella no aparece exigencia alguna sobre el dominio del idioma inglés de que trata la Ley 47 de 1993, ni se hizo mención siquiera remota de las particularidades del concurso para Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia. Es cierto que los aspirantes deben conocer la Ley, en este caso la Ley 47 de 1993, pero si en la convocatoria se hizo alusión a las condiciones de ciudadanía, al goce de los derechos civiles, a la ausencia de inhabilidades, al título de abogado y a la experiencia, es decir, a todos requisitos ya previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, nada explica que no se hubiese mencionado la exigencia de la Ley 47 de 1993, relativa a la suficiencia en el conocimiento del idioma inglés para quienes aspiraran a ser funcionarios judiciales en el Departamento de San Andrés. Dicho con

otras palabras, si a los concursantes se les hizo saber el contenido de los artículos 127 y 128 de la Ley 270 de 1993, y se insertaron esas condiciones como norma del concurso, lo propio debió hacerse con la Ley 47 de 1993, pues si la ley se presume conocida por todos, no se explica porqué se hicieron explícitos en la convocatoria, unos requisitos consagrados en la Ley Estatutaria y hubo silencio sobre otros requerimiento de índole simplemente legal. A juicio de la Sala, no puede imponerse a los aspirantes en medio del desarrollo del concurso y como norma implícita, la exigencia del dominio del idioma inglés prevista en la Ley 47 de 1993, porque sencillamente la ausencia de mención del inglés en la convocatoria hizo creer al aspirante que había cumplido las exigencias hechas en la convocatoria y que eran sólo esas. En conclusión, el concursante válidamente pudo entender que en la convocatoria estaban fijados todos y cada uno de los requisitos, sin faltar ninguno, para plantear una aspiración a cargos en la Rama Judicial.

7. Esta Agencia del Ministerio Fiscal considera que, de un lado, al decretarse la nulidad del citado acuerdo, existe libertad probatoria para acreditar el conocimiento del idioma inglés y, de otro, es la ley la que exige a los funcionarios que laboren en el Archipiélago: “hablar los idiomas castellano e inglés”. En este contexto, se presume que un ciudadano raizal hable el inglés y, por el contario, un no nativo de las Islas debe acreditar, por cualquier medio válido, que sí habla ese idioma extranjero, pues como lo dijo la Corte Constitucional en el fallo que

3 Consejo de Estado. Sentencia del 8 de abril de 2010. Radicación No. 1570-09. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 declaró exequible la Ley 47 de 1993: “En lo relativo a los empleados públicos, es apenas normal que éstos deban, al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan”.

8. De conformidad con lo antes elucidado, los actos demandados devienen en ilegales, pues no está probado el conocimiento del idioma inglés por parte de la funcionaria designada y confirmada a través de los actos enjuiciados, con lo cual se contraviene la Constitución (art. 10

C.P.) y la ley (arts. 42, 45 y 57 de la Ley 47 de 1993), que exigen que para ejercer funciones dentro del territorio del Archipiélago de San Andrés se deberá hablar además del idioma castellano, el inglés.

9. Así las cosas, toda vez que en la foliatura quedó comprobado que la funcionaria designada a través de los actos acusados no domina ni habla el idioma inglés ni “el inglés comúnmente hablado por las comunidades nativas del Archipiélago”, para desempeñar el cargo de magistrado del Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se deberá decretar la nulidad del Acuerdo No. 00118 del 22 de septiembre de 2009 y el acto de Sala Plena del 25 de mayo de 2010, confirmatorio de dicha elección, por trasgredir los artículos 42 y 45 de la Ley 47 de 1993, disposiciones que instituyen al castellano e inglés como idiomas oficiales en ese Archipiélago y que los empleados públicos

que ejerzan en dicho territorio y tengan relación directa con el público, deberán hablar estos dos idiomas. CONCLUSIÓN Por todo lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, solicita comedidamente de la Sala Plena de la Honorable Corte Suprema de Justicia, DECRETAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS

DEMANDADOS.

Atentamente,

DIEGO BRAVO BORDA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

DBB.MÁMC.

consejodeestado2@procuraduria.gov.co