PGN - EMPLEADO - Servicio doméstico - descuentos - incapacidades

Procurador General Bogotá, D. C., junio 10 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 223, literal b) y 229, literal d) (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo.

Actor: Carlos Andrés Vásquez Velásquez

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA

Expediente D-5740 Concepto No. 3834 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Carta Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano Carlos Andrés Vásquez Velásquez, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 223, literal b) y 229, literal d) (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, que tratan, el primero, de la exclusión de los trabajadores accidentales y transitorios, de las prestaciones y beneficios que se conceden a los trabajadores permanentes a través del Sistema General de Riesgos Profesionales y, el segundo, el pago integro del salario en caso de incapacidad para desempeñar las labores, pero por un mes, para los trabajadores del servicio doméstico.

1. Planteamientos del demandante Procurador General Para el ciudadano Vásquez Velásquez, las normas parcialmente acusadas desconocen el artículo 13 de la Constitución Política, por las siguientes razones:

1.1. En relación con el literal b) del artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluye a los trabajadores accidentales y transitorios, de las prestaciones y beneficios que se conceden a los trabajadores permanentes a través del Sistema General de Riesgos Profesionales en relación con accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aduce el ciudadano Vásquez Velásquez que toda vez que el empleador se beneficia de una forma u otra con el trabajo tanto de los trabajadores permanentes como del de los accidentales, debe existir correlativamente el mismo deber por parte del empleador respecto de las dos clases de trabajadores en cuanto a la protección prevista en el actual Sistema General de Riesgos Profesionales, máxime cuando la situación del trabajador accidental es de mayor debilidad. La norma acusada establece una situación de desprotección e indefensión para el trabajador accidental, que resulta contraria al derecho al trabajo que es protector, pues en caso de sufrir el trabajador transitorio un accidente o enfermedad profesional “quedará cesante y sin forma de buscar sustento para él y su familia”. 1.2. El artículo 229 literal d) del Código Sustantivo del Trabajo, frente al pago que consagra para los trabajadores del servicio domésticos, sostiene que si bien el monto del auxilio monetario por enfermedad no profesional es mayor que el que se paga al resto de trabajadores, porque mientras para los trabajadores del servicio doméstico es íntegro, para el resto de los trabajadores es tan solo de las 2/3 partes del salario, este aparente beneficio resulta ilusorio, si se tiene en cuenta que el tiempo previsto para el pago de la incapacidad por enfermedad es tan solo de 1 mes, mientras que para el resto de los trabajadores la ley prevé 180 días.

2. Problemas jurídicos Corresponde al Ministerio Público establecer lo siguiente: Procurador General 2.1. Si el artículo 223, literal b) del Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra vigente. 2.2 De encontrarse vigente, ha de establecerse si él excluye a los trabajadores accidentales o transitorios del Sistema General de Riesgos Profesionales y si esa exclusión comporta una vulneración al derecho a la igualdad. 2.3. Si el carácter de trabajador accidental o transitorio puede ser un criterio legítimo frente a la Constitución para establecer un tratamiento diferente respecto de las demás clases de trabajadores, en relación con el derecho a que se les afilie al Sistema General de Riesgos Profesionales. 2.4. Si el artículo 229, literal d) del Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra vigente. 2.5. De encontrarse vigente, ha de establecerse si el restringir la incapacidad por enfermedad no profesional los trabajadores del servicio doméstico al término de un mes comporta una vulneración del derecho de igualdad.

Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Contenido del literal b) del artículo 223 del Código Sustantivo el Trabajo. 3.1 El artículo 223, literal b) objeto de impugnación hace parte del Capítulo II sobre “Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales” de Título VIII “Prestaciones Patronales Comunes” de la primera parte sobre “Derecho Individual del Trabajo del Código Sustantivo del Trabajo” – Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961, Decreto 2351 de 1965 - en

el que se establece: “1Las normas de este capítulo no se aplican: Procurador General a) A la industria puramente familiar, que es aquella en la cual solo trabajan el jefe de familia, su cónyuge y sus descendientes. b) A los trabajadores accidentales o transitorios. c) A los talleres de artesanos que trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de (5) trabajadores extraños a su familia. Si son seis (6) o mas los trabajadores extraños a la familia del artesano, el taller entra en la clasificación de los artículos 224 a 226 según su capital. d) Al servicio doméstico. 2En las actividades mencionadas en el presente artículo, los patronos sólo están en la obligación de prestar los primeros auxilios y suministrar el tratamiento de las medicinas de urgencias en caso de accidente de trabajo o ataque súbito de enfermedad no profesional”. (Se subraya y destaca lo acusado) 3.2. Evolución legislativa en materia de riesgos profesionales en Colombia.

Crisis y reforma: el nuevo sistema de riesgos profesionales, la vigencia del precepto acusado. 3.2.1. En Colombia, las primeras normas sobre riesgos profesionales se remontan a 1915, con la Ley 57 del mismo año, como norma reparadora inspirada en los riesgos del trabajo que debían ser indemnizados.

Mas tarde, cuando se inició la legislación laboral, a través del Decreto Ley 2350 de 1944 y la Ley 6 de 1945, el estatuto del trabajo estableció normas sobre accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Posteriormente, el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, estableció las prestaciones por ATEP a cargo de

los empresarios del sector privado y con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 se establecieron los lineamientos en esta materia para el sector público. Con la creación del ISS, en 1946, éste asumió el seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional, reemplazando las obligaciones patronales y brindando la protección asistencial y económica correspondientes, de conformidad con lo previsto en el Decreto 3170 de 1964. Procurador General 3.2.2. En Colombia, en año anterior a la Constitución Política de 1991, el conjunto de todas las instituciones de seguridad social apenas cubría al 21.5% de la población; los trabajadores privados afiliados al sistema del sector formal alcanzaban sólo el 63% y el sector informal tenía una escasa cobertura del 25%. Se predicaba que el modelo Bismarkiano que había sido el referente para el desarrollo de las instituciones de la seguridad social no sólo tenía una baja cobertura sino que era poco solidario. 3.2.3. Con la expedición de la Carta Política de 1991 y la consagración de la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, signada entre otros, por los principios de universalidad y solidaridad, artículo 48 constitucional, el legislador en materia de riesgos profesionales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, incursionó en la teoría universal o mayoritariamente acogida de la presunción de responsabilidad del patrono por el riesgo creado con su empresa, descartando el concepto de culpa. La teoría del riesgo profesional o de la responsabilidad objetiva consiste en que toda actividad implica para quien la ejecuta o contribuya a ejecutarla, un

determinado género de riesgos de los cuales se deriva una presunción de responsabilidad a cargo de quien crea dicha actividad o se beneficia de ella. Esta teoría del riesgo creado se desarrolló en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1295 de 1994, normativa que introdujo modificaciones sustanciales a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo en el Capítulo II sobre “Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”, tanto en lo que atañe a las definiciones de enfermedad profesional y accidente de trabajo, como en lo relacionado con las obligaciones del empleador. 3.2.4. El Sistema General de riesgos profesionales, forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, que a su vez resulta ser un desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política . El Sistema General de riesgos profesionales fue definido por el legislador en la Ley 100 de 1993, artículo 139, numeral 11, como un Procurador General conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. En el Libro III de la Ley 100 de 1993, se incluyeron algunas normas sobre el régimen de riesgos profesionales, artículos 249 a 156, sin embargo la regulación pertinente al sistema de riesgos profesionales está contenida básicamente en el Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, decreto que dictó el Gobierno Nacional haciendo uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo

139 numeral 11 de la Ley 100 y se complementa con el Decreto 1346 del mismo año, relacionado con las juntas de calificación de invalidez. 3.2.5. Dentro de este concepto, es claro que el Sistema General de Riesgos Profesionales, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y del sector privado en general, tal como lo señala el artículo 3° del Decreto 1295 de 1994. El empleador que no afilie a sus trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se reconocen y otorgan a todos los empleados, así lo preceptúa el artículo 4°, literales d) y e)) del Decreto 1295 de 1994. Cabe destacar que la norma no consagra excepción alguna en relación con ninguna clase de trabajadores y establece por el contrario el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 que son afiliados al Sistema de Riesgos Profesionales en forma obligatoria, entre otros, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, y es clara que una de las modalidades posibles del contrato de trabajo Procurador General es la del trabajador accidental o transitorio, tal como establece el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.2.6. El Sistema de Riesgos Profesionales está dirigido, orientado, vigilado y controlado por el Estado, cuenta con entidades ARP, que tienen a su cargo la

afiliación de los trabajadores dependientes y las cotizaciones corren por cuenta de las empresas. El Sistema General de Riesgos Profesionales funciona a partir de la afiliación y cotización que deben efectuar todos los empleadores frente a sus trabajadores, para prever el riesgo de existencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Las ARP administran dichos recursos para asegurar el cubrimiento de las prestaciones asistenciales, por convenios con las EPS, y para pagar las prestaciones económicas. En el Sistema General de Riesgos Profesionales, el trabajador que sufra un accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrá derecho, según sea el caso, a prestaciones asistenciales que serán suministradas a través de la EPS a la cual se encuentra afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Tendrá igualmente derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas, a cargo de la ARP, indemnización por incapacidad permanente parcial, pensiones de invalidez y de sobrevivencia y auxilio funerario cuando sea el caso. 3.3. Derogatoria del artículo 223, literal b), por regulación integral en normativa posterior 3.3.1. De conformidad con lo expuesto en el acápite anterior, para el Ministerio Público es claro que el artículo 223, literal b), objeto de tacha constitucional es tan sólo un dato histórico y frente al cual ha operado el fenómeno de la derogatoria, por regulación integral de la materia. Según la sentencia C-634 de 1996 “La derogatoria puede ser expresa, tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera Procurador General cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la anterior; la segunda,

cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles o contrarias a las de la antigua, y la tercera, cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva.” 3.3.2 De conformidad con lo expuesto, es necesario dejar establecido claramente que la norma acusada ha sido derogada, y una errada interpretación sobre la vigencia o no de la norma, desconocería abiertamente el contenido constitucional del principio de universalidad que guía la prestación del servicio público de la seguridad social, por cuanto: 3.3.2.1. La Constitución Política estableció unos principios y reglas generales, básicas y precisas para regular o limitar el alcance de dicho servicio público y derecho prestacional a la seguridad social, artículo 48 de la Constitución Política. El Derecho a la Seguridad Social, tal como la jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones, aunque no es en sí mismo un derecho fundamental, debe ser considerado como tal, cuando su perturbación ponga en peligro o vulnere el derecho a la vida, a la integridad personal u otros derechos fundamentales de las personas (sentencias: T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001). Dentro de ese catálogo de principios y reglas generales, se destacan, entre otros: (i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez, (ii) como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado.

Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de autorizar su prestación bajo las reglas de la concurrencia entre entidades públicas y particulares; (iv) siempre y cuando se cumplan con las estrictas exigencias derivadas del contenido de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Siendo la seguridad social no sólo un servicio público, obligatorio y, en algunas ocasiones, esencial, sino también un derecho prestacional y programático; la Procurador General Constitución le otorga su dirección, coordinación y control al Estado, bajo la obligación de garantizar su prestación de manera concurrente entre las entidades públicas y los particulares, artículos 48 y 333 de la Constitución Política. 3.3.2.2. El principio de universalidad que informa la seguridad social tiene una especial trascendencia, en cuanto hace relación precisamente a la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social, debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc. Así las cosas, para el Ministerio Público es claro que en Colombia, y a partir de la expedición de la Carta de 1991, independientemente de la clase de contrato de trabajo que se tenga, todo trabajador dependiente debe de estar cobijado por el Sistema de Seguridad Social. En consecuencia, no se puede admitir que hoy existan trabajadores que estén excluidos de la protección que se brinda a través del Sistema General de Seguridad Social en lo que hace a los Riesgos Profesionales. 3.3.2.3. Sin embargo, el punto no parece igual de claro para el máximo órgano de

la justicia laboral, por cuanto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia viene argumentando que el artículo aquí acusado no fue derogado y que, en consecuencia, los trabajadores accidentales o transitorios no están cobijados por el Sistema General de Riesgos Profesionales. En sentencia de casación, del 23 de noviembre de 2004, bajo la radicación 23.533, la Sala aduce como razones para llegar a esa conclusión: (i) Que el Decreto 1295 de 1994 no derogó el literal b) del artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, en caso de muerte no existe el derecho a la pensión de sobrevivientes para los trabajadores accidentales y transitorios. (ii) Que la naturaleza de un sistema de riesgos profesionales, no puede entenderse que cobije a quienes realicen labores ocasionales accidentales y transitorias, ajenas a las de la empresa y de corta duración. (iii) Que no obstante el artículo 45 Procurador General del Código Sustantivo del Trabajo, incluye dentro de los contratos laborales accidentales o transitorios, previstos en el artículo 6° del mismo estatuto, y que dicha categoría contractual es a la que acude el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 para designar a la clase de trabajadores que deben tener una afiliación obligatoria al Sistema de Riesgos Profesionales, a la luz de la naturaleza del sistema se llega a la conclusión que quienes desempeñan labores accidentales y transitorias deben obtener su ingreso al sistema bajo la modalidad de afiliación voluntaria, para trabajadores independientes. (iV) Que la ley en atención a sus principales características puede excluirlos de determinadas

prestaciones, como sucede con lo ordenado en el artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo. Una interpretación como ésta, implica una vulneración al contenido constitucional del principio de principio de universalidad cuyo objetivo en materia de riesgos profesionales, entre otros, es el de mejorar las condiciones de la clase trabajadora, protegiéndola contra los riesgos que puedan afectar su salud y demás riesgos derivados del trabajo. Es por lo anterior que el artículo 13 del Decreto 1294 de 1994 inspirado en ese principio constitucional y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4° ibídem dispone la afiliación obligatoria de los mismos. Excluir cierta clase de trabajadores y en especial aquellos que como los accidentales o transitorios se encuentran en condiciones más precarias que otros trabajadores, más que un retroceso, resulta ser un desconocimiento de los contenidos mínimos del derecho a la Seguridad Social en materia de riesgos profesionales. Como lo manifestara en su salvamento de voto el Magistrado doctor Gustavo José Géneco Mendoza, al afirmar que: la naturaleza de un sistema de riesgos profesionales concebido para realizar entre sus finalidades propias la del control de los riesgos ocupacionales, no puede entenderse que excluya a quienes realicen labores ocasionales accidentales y transitorias ajenas a las de la empresa y de corta duración, aseveración que pudo tener validez en el sistema Procurador General prestacional a cargo de los empleadores regulado por el Código Sustantivo del Trabajo pero no en el actual Sistema de Seguridad Social. Las razones anteriormente señaladas que fueron aducidas por la sala laboral, y otras adicionales relacionadas con las dificultades de orden práctico que

presentaría la afiliación, el pago de cotizaciones, la clasificación del grado del riesgo de la actividad económica del empleador y la prevención de los riesgos de trabajo en relación con un trabajador accidental o transitorio, ante la falta de una regulación específica para ese tipo de trabajadores, no pueden ser razón suficiente para dejar sin el amparo que brinda la seguridad social a ese grupo de trabajadores.

4. Contenido del literal d), del artículo 229 del Código Sustantivo el Trabajo 4.1 El artículo 229, literal d), que contiene las expresiones objeto de impugnación hace parte del Capítulo III sobre “Auxilio Monetario por enfermedad No Profesional” del Título VIII “Prestaciones Patronales Comunes” de la primera parte sobre “Derecho Individual del Trabajo del Código Sustantivo del Trabajo”, Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961, Decreto 2351 de 1965, en el que se establece: “Artículo 229.- Excepciones. Las normas de este capítulo no se aplican: a) A la industria puramente familiar; b) A los trabajadores accidentales o transitorios. c) A los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de cinco (5) trabajadores permanentes extraños a su familia; d) A los criados domésticos, los cuales tienen derecho a la asistencia médica y farmacéutica corriente en caso de cualquier enfermedad y al pago íntegro de su salario en caso de incapacidad para desempeñar sus labores a consecuencia de enfermedad, todo hasta por un (1) mes.” (Se destaca y subraya

lo acusado) Procurador General 4.2 Deber del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social 4.2.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y se consagra como un derecho irrenunciable a favor de todos los habitantes. Por su parte, el artículo 49 ibídem contempla que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. En ese orden, la seguridad social es un derecho de todas las personas con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y se emerge como un derecho irrenunciable. Por tanto, ninguna persona puede renunciar a la seguridad social, así exista cláusula o pacto en contrario entre los sujetos de una relación laboral. 4.2.2. Ahora bien, una de las obligaciones básicas que tiene el empleador en toda relación laboral es afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social, tanto en salud y en pensiones como en riesgos profesionales, y de trasladar los respectivos aportes a la entidad correspondiente con el fin de que aquellos gocen de protección durante todo el periodo laboral. No se trata de una mera liberalidad o de una acción potestativa del patrono sino de un deber que busca hacer efectiva la protección constitucional al trabajador y que hace parte de las condiciones dignas y justas que deben rodear las relaciones de trabajo conforme a lo dispuesto en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política (sentencias T-005 de 1995, T-557 de 1998, T-120 de 1999). De esa manera, ante cualquier eventualidad o afección de salud, el trabajador

podrá acudir a las entidades respectivas para obtener la atención que sea necesaria, en atención a que la finalidad de la cobertura a seguridad social es amparar a los trabajadores y a sus beneficiarios en los daños o deterioros a los que está expuesta la salud y la vida, y los riesgos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y vejez. Procurador General El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 contempla la obligatoriedad para todos los habitantes de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, dispone que le corresponde a todo empleador afiliar a sus trabajadores a dicho Sistema. El artículo 161 ibídem señala, como uno de los deberes del empleador, inscribir en alguna E.P.S. a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, ya sea verbal o escrita, temporal o permanente. En materia de pensiones tal obligación se encuentra prevista en los artículos 15 y 22 del mismo ordenamiento, y el artículo 271, por su parte, señala las sanciones a las cuales se hace acreedor el empleador cuando por cualquier medio impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral. 4.2.3. Debe destacarse que la jurisprudencia ha señalado que cuando el empleador ha sido negligente con el cumplimiento de su obligación de afiliar a los trabajadores a una entidad promotora de salud, no se le puede trasladar ese descuido al trabajador, sino que aquél debe asumir directamente y en forma total esa responsabilidad, cuestión que se refleja en el cubrimiento de los costos que demanden los servicios médicos, como consultas, medicamentos, tratamientos,

atención por maternidad, etc. (Sentencias T-120 de 1999, T-848 de 1999, T-1058 de 2001 y C177 de 1998). 4.2.4. Derogatoria tácita de las expresiones acusadas contenidas en el artículo 229 literal d) Conforme a las anteriores consideraciones, es claro, entonces, que la norma parcialmente acusada, ha sido objeto de derogación tácita y que los empleados del servicio doméstico no pueden ser objeto de arbitrariedades y los empleadores no pueden, abusando de su posición dominante en la relación laboral, desconocerles sus prerrogativas laborables, ni cercenares o menoscabarles sus derechos. Procurador General La norma derogada, además, resulta contraria a los derechos a la salud, a la seguridad social, en conexidad intima con la dignidad humana y la vida.

5. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional hacer los siguientes pronunciamientos: 7.1. Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo por carencia de objeto con respecto al literal b) del artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo. 7.2. Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo por carencia de objeto con respecto a las expresiones “todo hasta por un (1) mes” contenidas en el literal d) del artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/S. Romero