PGN - EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - La destacada efciencia en el desempeño no

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad Para esta Agencia del Ministerio Público es claro que el término de caducidad de cuatro (4) meses consagrado en el artículo 136 del C.C.A, que tenía el actor para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, se venció el 16 de abril del año 2.011, pues el acto que modificó la situación jurídica del actor, es decir, el proferido por la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, fue comunicado al actor el 15 de diciembre de 2.011, mediante oficio No 6397 del mismo 15 de diciembre, a las 2:20 pm, según lo indica el comprobante de remisión del fax, que figura en el cuaderno No 2, en el folio 385. De conformidad con lo anterior, el término empezó a correr el 16 de diciembre de 2011, lo que significa que el término legal de los cuatro (4) meses se cumplieron el 16 de abril de 2012 y según consta la demanda se presentó en el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de abril de 2011 a las 4:38 pm, es decir, dentro del término legal. CADUCIDAD-Concepto/CADUCIDAD-La facultad de accionar comienza a contarse con el inicio del plazo prefijado en la ley EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y LIBRE REMOCIÓN-Naturaleza jurídica Esta categoría de empleos denominada así para el sector público, ya que en el privado

se denominan, de dirección y confianza, tienen como principal característica lo atinente a que el funcionario está investido de un mando real, autoridad y una cierta discrecionalidad en asuntos administrativos y de dirección. También se predica de aquellos funcionarios que tienen funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo, estando al servicio directo o inmediato de los altos directivos y adscritos a sus respectivos despachos. EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y LIBRE REMOCIÓN-Corresponde a la facultad discrecional del nominador El retiro de este tipo de empleados depende de la discrecionalidad del nominador, quien goza de ella para decidir sobre su ingreso o desvinculación, sin que sea obligatorio para la toma de estas decisiones, explicar o motivar los actos administrativos que las contienen. EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y LIBRE REMOCIÓN-Procedencia de su retiro mediante acto inmotivado/ EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y LIBRE REMOCIÓN-Su retiro está orientado al mejoramiento del servicio Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°206-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3978 --2013 Marcos Bejarano Sanchez vs .Procuraduría General de la Nación

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CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar los actos constitutivos de desviación de poder EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y LIBRE REMOCIÓN-La destacada eficiencia del desempeño no le genera estabilidad

EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y LIBRE REMOCIÓN-Ejerce funciones

de plena confianza, confidencialidad, seguridad y conocimiento personal PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN-Funciones PROCURADOR JUDICIAL-Naturaleza del cargo Debe ponerse de relieve que aunque el pronunciamiento SU-448 de 2011, guardaba relación con un servidor que ocupaba el cargo de procurador delegado, los razonamientos en cuanto a la confianza y alta representatividad de dichos funcionarios, son plenamente válidos en tratándose del empleo de procurador judicial, como quiera que estos funcionarios – además que para la época respondían a la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción (nótese que la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, modificó la naturaleza jurídica de tales empleos), también responden a la condición de Agentes del Ministerio Público (art. 180 del Decreto 262 de 2000) y pueden ser considerados como representantes directos del Jefe del Ministerio Público, dado que lo vinculan plenamente y lo sustituyen en funciones esenciales, relacionadas con la defensa del orden jurídico, del patrimonio público y la protección de derechos fundamentales (art. 277, num. 7º de la Constitución Política). DESVIACIÓN DE PODER-Genera la nulidad del acto administrativo Se ha entendido esta figura jurídica, como aquella irregularidad que afecta al acto administrativo de manera tal, que afecta su nulidad, dado que, entiende el legislador y el Juez, que el objeto perseguido con la expedición del mismo se aparta de las consideraciones fijadas por la normatividad legal y el interés general. Se caracteriza esta irregularidad, en su aspecto subjetivo, en que la prueba que la acredite debe enfocarse

a establecer que el operador administrativo, al expedir el acto administrativo, actúo atendiendo intereses personales, en favor de terceros o influenciado por una causa diferente al cumplimiento efectivo de los deberes públicos. DESVIACIÓN DE PODER-Debe demostrarse de manera fehaciente Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°206-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3978 --2013 Marcos Bejarano Sanchez vs .Procuraduría General de la Nación

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 206/2014

SIAF: 2014-189861

Bogotá D. C, junio 13 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

REFERENCIA : No 050012331000201100860-02 (3978-2013)

ACTOR : MARCOS BEJARANO SANCHEZ IDENTIFICACION : C.C. 79.297.665

DEMANDADO : PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO A ASUNTO: SANCION DISCIPLINARIAINSUBSISTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en única instancia.

I. Problema Planteado La presente controversia se centra en establecer la legalidad de los actos administrativos expedidos por la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION con los que se declaró insubsistencia del nombramiento al actor, como Procurador 113 Judicial II Penal de Medellín, Código 3PJ, Grado EC. 1.2. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad del decreto No 3425 del 13 de diciembre de de 2.011, expedido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se declaró la subsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Procurador 113

Judicial II, Penal de Medellín, código 3 PJ, Grado EC Como restablecimiento del derecho, solicita ordenar el reintegro del actor al cargo de Procurador 113 Judicial Penal de Medellín, Código 3 PJ, Grado EC, u otro empleo de igual o superior remuneración y con funciones afines a la planta de personal de la institución. Igualmente, que se condene a la entidad demandada al pago de los salarios, primas, reajustes, aumentos y demás emolumentos que el actor haya dejado de recibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro, indicando que para efectos prestacionales no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°206-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3978 --2013 Marcos Bejarano Sanchez vs .Procuraduría General de la Nación

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También solicita la condena a la entidad demandada en la suma equivalente a los 100 SMLMV o a lo que se demuestre, a titulo de daño moral ocasionado al actor por las aflicciones generadas a él y su entorno familiar, por el retiro de manera ilegal. Por último, solicita condenar en costas a la entidad demandada y las sumas a pagar sean actualizadas conforme con el artículo 178 del C.C.A, dando cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 ibídem, teniendo en cuenta que estas cantidades dinerarias declaradas y reconocidos devengan intereses comerciales y moratorios después de su ejecutoria. 1.3. Hechos  Mediante decreto 523 del 5 de marzo de 2.007, el Procurador General de la Nación nombró al actor en el cargo de Procurador Judicial II Penal de Medellín, Código 3 PJ, grado EC.  El día 3 de noviembre del año 2.010, el encargado de la seguridad del Edificio José Félix de Restrepo, Palacio de Justicia de Medellín, dirigió a la Coordinación de las Procuradurías Penal II de Medellín, una comunicación en la cual informaba sobre una denuncia realizada por los vigilantes a su cargo, quienes impidieron el ingreso del actor al edificio en donde debía prestar sus servicios, aduciendo el estado de ebriedad del demandante.  El señor Bejarano Sanchez remitió por correo a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público de asuntos penales, explicando el mencionado incidente.  Mediante comunicación fechada el 18 de noviembre del mismo 2.010,

la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos Penales, le solicitó al actor enviar los soportes del informe estadístico acerca de su labor en los meses de octubre y noviembre.  Expresa que verbalmente la Procuradora Delegada para asuntos Penales, Gloría Patricia Sierra, le comunica verbalmente sobre la decisión tomada por el Procurador General de la Nación, de archivar la queja por no haber encontrado mérito alguno para continuar con la investigación.  El 13 de diciembre de 2.010, mediante Decreto 3425, fue declarada la insubsistencia en el cargo. 1.4. Concepto de la violación y normas violadas. Invoca como norma vulnerada el artículo 29 de la Constitución Política; el artículo 3° de la ley 489 de 1.998 y los artículos 2°, 3° y 36 del decreto 01 de 1.984 (C.C.A). En relación con la demanda instaurada por el actor, dentro del concepto de violación sustenta su inconformidad jurídica en que a su juicio, la entidad estatal vulneró: Sostiene que al demostrarse la idoneidad del empleado de libre nombramiento y remoción, y su intachable hoja de vida, se presume su competencia en el servicio Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°206-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3978 --2013 Marcos Bejarano Sanchez vs .Procuraduría General de la Nación Página: 5 y en consecuencia, era deber de la administración demostrar las razones de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción tiene sus

limitantes, lo que indica que no puede obedecer a caprichos o elementos netamente subjetivos, sino, que deben guardar relación con el mejoramiento del servicio y los fines estatales. El principio del debido proceso y el derecho a la defensa, porque el acto de su insubsistencia no se acataron las disposiciones del artículo 150 de la ley 734 de 2.000, en el sentido de abrir una investigación administrativa previo a tomar la decisión. La legalidad del acto administrativo, al haberse expedido incurriendo en una falsa motivación, pues el actor lo sancionaron con una injusta y arbitraria destitución disfrazada de insubsistencia del cargo, sin haberse tramitado el proceso disciplinario respectivo. Expresa que se configura la desviación de atribuciones, ya que a su juicio, el Procurador General de la Nación actuó con desviación de poder, al haber sido objeto de una sindicación concreta por parte de la administración y aún así, fue declarado insubsistente. 1.5. Contestación de la demanda 1.5.1 – PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION (FOLIOS 386 a 407) Mediante apoderado se opuso a todas las pretensiones de la demanda y por ello, solicita que se desestimen en su totalidad las pretensiones al considerar que la decisión de declarar la insubsistencia en el cargo del actor, obedeció a la facultad discrecional que tiene el nominador, dadas las facultades legales y constitucionales otorgadas. Señala también, que la decisión tomada estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, ajena a todo interés de causar daño al actor, y es por esta razón que no es

procedente afirmar la existencia de perjuicios morales a reparar e igualmente se opone a la existencia de abuso de poder, ya que la decisión tomada por la entidad tuvo por finalidad preservar la idoneidad del servicio. También expreso, que la ausencia de antecedentes penales y disciplinarios por parte del actor, no implica que su desempeño haya sido con lujo de competencia, como lo expresa el actor. Los cargos de libre nombramiento y remoción de la administración pública, consagrados en el numeral 6° del artículo 278 y 279 de la Constitución Política, no consagran la posibilidad de una estabilidad en el ejercicio del cargo. En relación con el hecho expuesto por el actor, de su ingreso al edificio sede de la Justicia en la ciudad de Medellín en estado de ebriedad, fue un asunto que se desvirtúo con las explicaciones y pruebas allegdas por el demandante, lo que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°206-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3978 --2013 Marcos Bejarano Sanchez vs .Procuraduría General de la Nación Página: 6 muestra que carece de realidad que se tomó una decisión disfrazada de insubsistencia con la expedición del acto demandado. No existe prueba alguna que demuestre una desviación de poder al haberse expedido el acto demandado y la naturaleza del cargo que ocupaba el actor, como es el libre nombramiento y remoción, no le otorga estabilidad alguna, y por ello es ilógico afirmar que hubo una infracción del orden jurídico.

También propuso la siguiente excepción: 1.5.1.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La fundamenta en que el actor formuló la solicitud de conciliación dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación del acto administrativo, pues se realizó el 13 de enero de 2.011, conciliación llevada a cabo el 16 de febrero de 2.011, término durante el cual estuvo suspendida la caducidad, reactivado a partir del 17 de febrero de 2.011, según lo dispuesto en los literales a, b y c del artículo 3° del decreto 1716 de 2.009. Siendo así, la demanda se presentó el 26 de mayo de 2.011, fecha para la cual ya se había cumplido el plazo de tres meses para su presentación, pues al momento de la solicitud, la insubsistencia ya llevaba un mes de ocurrida, y a partir de la certificación de no conciliación, sólo contaba con tres meses y un día calendario adicional para su presentación, venciéndose entonces el plazo el 17 de mayo de 2.011. 1.6.Alegatos de Conclusión La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación e insiste en que el demandante no probó los supuestos de hecho en que se fundan sus pretensiones. A ninguno de los testigos les constan las razones por las cuales el actor fue retirado del servicio. Considera que conforme a la ley y la jurisprudencia, la actividad disciplinaria es independiente de la administrativa nominadora y por ello, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. Por su parte el actor, enfatiza en los argumentos esgrimidos con la demanda,

expresando que el cargo del cual fue declarado insubsistente, fue concebido como un empleo de nivel técnico con funciones claramente definidas en la Constitución y la Ley, concediéndosele al nominador un margen de discrecionalidad para decidir sobre su permanencia en la entidad, siendo una potestad que no puede desconocer presupuestos legales que conllevan a que esa discrecionalidad sea relativa. 1.7. Audiencia de Conciliación ante el Ministerio Público: Se observa que el actor convocó el 13 de enero de 2.010, a la entidad demandada a Audiencia de Conciliación ante la Procuraduría No 143 Judicial II para asuntos administrativos, cumpliendo de esta manera con el requisito de procedibilidad de la demanda, conforme lo ordena el artículo 13 de la ley 1285 del Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°206-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3978 --2013 Marcos Bejarano Sanchez vs .Procuraduría General de la Nación Página: 7 22 de enero de 2.009, celebrada el 16 de febrero de 2.011, declarándose fallida, según consta en el folio No 2, del cuaderno No 1. 1.8.Fallo de primera instancia Mediante sentencia fechada el 19 de junio de 2.013, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Salas de Descongestión – subsección Laboral, declaró no probada la excepción de fondo de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho en cabeza del actor, generando un pronunciamiento en el sentido de negar las pretensiones del actor, según consta en los folios 593 a 604 del cuaderno principal Funda su decisión el Tribunal, en que el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A, el término de caducidad para la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es de cuatro (4) meses, y se cuenta, a partir del día siguiente a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto administrativo. De acuerdo a lo probado en el proceso, la comunicación al actor sobre la decisión administrativa se realizó el 16 de diciembre de 2.010, lo que indica que tenía hasta el 16 de abril de 2.011 para demandar su nulidad, y consta que la demanda que dio origen al presente proceso se radicó el 11 de abril del mismo año, y ello sin tener en cuenta el periodo de suspensión del término de caducidad , derivada de la solicitud de conciliación prejudicial, que va del 13 enero de 2.011 hasta el 17 de febrero del mismo año. En relación con la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, en especial, el de Procurador Judicial, sostuvo el Tribunal que la provisión del empleo de libre nombramiento y remoción se da por motivos personales, donde la confianza e incluso las oportunidades, obedecen a una decisión política, y en el mismo sentido opera su desvinculación, pues se da, cuando desaparecen los motivos que dieron lugar a la designación de determinado servidor, sin que el acto de declaratoria de subsistencia requiera de motivación. Sobre la desviación de poder, concluyó el Tribunal que ninguna prueba se allegó

al proceso, que indicará que el Señor Procurador General de la Nación desviara su poder, y si bien se demostró los reportes de queja sobre la conducta del actor en el Palacio de Justicia de Medellín, no se demostró tampoco alguna conexión con su insubsistencia, dado que la investigación adelantada al interior de la PROCURADORIA GENERAL DE LA NACION, arrojó que no había mérito alguno, archivándose por tal motivo la queja. Concluyo entonces el Tribunal que los actos acusados fueron expedidos en ejercicio de la facultad discrecional del nominador cuando estamos frente a una desvinculación de Procuradores Judiciales, fundada en las razones del servicios, lo cual unido a la carencia de pruebas sobre la ilegalidad, el cargo no debe prosperar.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO.- 2.1.Marco jurídico legal del caso.

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El presente caso tiene por objeto, establecer si, la legalidad del decreto 3425 del 13 de diciembre de 2.001, expedido por el Señor Procurador General de la Nación, por medio del cual se declaró insubsistente al actor en el cargo de Procurador 113 Judicial II Penal de Medellín, con código 3 PJ, Grado EC. 2.2. Caso concreto Examinado el acervo probatorio que reposa en el expediente, se tiene como probados los siguientes hechos: A) En el folio 4 del cuaderno principal, figura el Decreto 523 de fecha 5 de marzo

de 2.007, expedido por Procurador General de la Nación, nombrando a Marcos Bejarano Sánchez en el cargo de Procurador 113 Judicial II Penal de Medellín, Código 3PJ, Grado EC. B) En el folio 3 del cuaderno principal, el decreto 3425 del 13 de diciembre de 2.010, por el cual el Señor Procurador General de la Nación, declara insubsistente al actor, en el cargo de Procurador 113 Judicial II Penal de Medellín, donde se destaca que no figuran los motivos que llevaron a tomar esa decisión. C) A folio 10, también del cuaderno principal, escrito del actor, donde el 16 de diciembre de 2.010 le solicita al Señor Procurador General de la Nación, le explicara los motivos por los cuales lo declaró insubsistente. D) En el folio 16 del cuaderno principal, aparece la respuesta dada por el señor Procurador General de la Nación al actor, donde le indica que el decreto 3425 del 13 de diciembre de 2.010, se sustentó en el ejercicio de las facultades discrecionales consagradas en el artículo 278 de la Constitución Política y 158, 165 y 82 del decreto ley 626 de 2.000, y la decisión se tomó en aras de un mejoramiento del servicio. E) A folio 5 del cuaderno principal, encontramos la certificación expedida al actor, donde se indica que para el 17 de agosto de 2.010 devengaba una asignación básica mensual de $15.488.170 F) En los folios 6 y 8 del cuaderno principal, se encuentran los certificados de

antecedentes de responsabilidad fiscal, judicial y disciplinarios, donde se aprecia que el actor no tenía antecedentes de ese tipo. G) Folios 23, 27 a 282, da cuenta de las audiencias y diligencias judiciales en las cuales participó el actor en calidad de representante del Ministerio Público, llevadas a cabo en los meses de octubre y noviembre de 2.010, por solicitud hecha por la Procuradora Delegada Sonia Patricia Sierra Román. H) En los folios 415 a 438 del cuaderno principal, figuran las declaraciones de los señores Rafael Arteaga Diaz, Juan Guillermo Jiménez Moreno, Benjamin Jiménez Marroquín, Luis Enrique Restrepo Mendez, Germán Darío Quintero Gómez, David Vanegas González, Santiago Alvarez Villota y Paola Astrid Vargas Gomez.

1. Testimonio de la señora Sonia Patricia Sierra Román, en los folios 529 a 537 del cuaderno principal, quien se desempeñaba como Procuradora Delegada IV para la Investigación y el Juzgamiento Penal, desde el 1° de abril de 2.009, donde afirma conocer al actor de la misma manera que al resto de procuradores, expresando que el demandante cumplía sus funciones de manera normal, y en Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°206-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3978 --2013

Marcos Bejarano Sanchez vs .Procuraduría General de la Nación Página: 9 su desempeño lo consideraba no el mejor, sino, dentro del grupo de los normales. 2.3. Análisis del caso. 2.3.1. Caducidad de la acción:

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación en respuesta a la demanda, propuso como excepción la caducidad de la acción, por considerar que el actor había presentado la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pasados los cuatro (4) meses consagrados en el artículo 134 del C.C.A, tomando también en consideración, la suspensión del término por solicitud de la conciliación prejudicial. Al respecto, es pertinente transcribir apartes de una jurisprudencia del Consejo de Estado, fechada el 14 de octubre de 1.999, dentro del expediente 7861, sobre la caducidad y su naturaleza señaló: “La caducidad es un hecho jurídico que opera cuando el término concedido por la ley para ejercitar la acción ha vencido, se edifica sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, independientemente de consideraciones que no sean el solo transcurso del tiempo. En este sentido, el término de caducidad no puede ser materia de convención ni de renuncia. La facultad de accionar comienza a contarse con el inicio del plazo prefijado en la ley y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al terminar el plazo improrrogable.” Para esta Agencia del Ministerio Público es claro que el término de caducidad de cuatro (4) meses consagrado en el artículo 136 del C.C.A, que tenía el actor para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, se venció el 16 de abril del año 2.011, pues el acto que modificó la situación jurídica del actor, es decir, el

proferido por la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, fue comunicado al actor el 15 de diciembre de 2.011, mediante oficio No 6397 del mismo 15 de diciembre, a las 2:20 pm, según lo indica el comprobante de remisión del fax, que figura en el cuaderno No 2, en el folio 385. De conformidad con lo anterior, el término empezó a correr el 16 de diciembre de 2011, lo que significa que el término legal de los cuatro (4) meses se cumplieron el 16 de abril de 2012 y según consta en el folio 437 del cuaderno principal, la demanda se presentó en el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de abril de 2011 a las 4:38 pm, es decir, dentro del término legal. Siendo así, acompañamos la postura del fallo de primera instancia, cuando en uno de sus apartes expresa lo siguiente: “ De acuerdo con lo anterior se concluye que no le asiste la razón a la parte demandada en cuanto afirma que para el presente caso se configura la caducidad de la acción, haciéndose la advertencia de que el apoderado de la demandada se encuentra errado con la fecha de presentación de la demanda, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°206-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3978 --2013 Marcos Bejarano Sanchez vs .Procuraduría General de la Nación Página: 10 cual afirma que es el 26 de mayo de 2.011, cuando en realidad fue el 11 de abril de 2.011 (fls 361 cuaderno 1)”.

Precisado lo anterior, procederemos ahora, a estudiar los cargos planteados por el actor, es decir, los relacionados con la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción, así como lo atinente a la desviación de poder. 2.3.2. Naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción en el sector público. Esta categoría de empleos denominada así para el sector público, ya que en el privado se denominan, de dirección y confianza, tienen como principal característica lo atinente a que el funcionario está investido de un mando real, autoridad y una cierta discrecionalidad en asuntos administrativos y de dirección. También se predica de aquellos funcionarios que tienen funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo, estando al servicio directo o inmediato de los altos directivos y adscritos a sus respectivos despachos. El retiro de este tipo de empleados depende de la discrecionalidad del nominador, quien goza de ella para decidir sobre su ingreso o desvinculación, sin que sea obligatorio para la toma de estas decisiones, explicar o motivar los actos administrativos que las contienen. Al respecto, cabe traer a colación, la sentencia de 23 de febrero de 2011, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, en la que señaló: “La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por

ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y "opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia". El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio. Sin embargo es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°206-2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°3978 --2013 Marcos Bejarano Sanchez vs .Procuraduría General de la Nación

Página: 11 se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión1. […] La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. Por otra parte, tal y como se mencionó anteriormente, el actor desempeñó un cargo de confianza y manejo, que al ser vinculado bajo la modalidad de empleado de libre nombramiento y remoción, podía ser retirado del servicio sin la necesidad de motivar el acto de desvinculación, pues, la ley les ha dado un tratamiento especial para que éstos cargos sean ejercidos sólo por aquellas personas que el nominador llame a acompañarlo en su gestión, en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar. En consecuencia, resulta razonable, que en aras del interés institucional, el nominador -en ejercicio de su potestad discrecionalpueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo. Esa facultad discrecional para remover libremente a sus empleados otorgada a los nominadores implica un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados a la entidad a su cargo2.

En este orden de ideas, las sentencias transcritas, permiten afirmar la existencia de los siguientes lineamientos y reglas jurisprudenciales, en cuanto al tema de las facultades, alcances y límites de la desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoc