PGN - EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - La insubsistencia se declara sin motivació

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Gobernador modifica la planta dentro del término proibido por la ley

EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Definición o concepto/ EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Forma de proveerlo/ EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Para la desvinculación se aplica la figura de insubsistencia/EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-La insubsistencia se declara sin motivación alguma Los empleos de libre nombramiento y remoción previstos en la Carta Política y en la misma ley, son aquellos en relación con los cuales el nominador cuenta con la facultad discrecional y, justamente por esa naturaleza y facultad, tienen su razón de ser en el hecho de que los directores de las entidades y responsables de las instituciones Dichos empleos, se proveen mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos y el procedimiento exigidos en la ley. La remoción del funcionario que ocupe un empleo de éstos, procede de igual manera que su vinculación, esto es, en cualquier momento mediante la figura de la insubsistencia, tal decisión no requiere motivación, no es pasible de recursos y cobra ejecutoria a partir de su suscripción. Si bien, como se ha sostenido, los cargos de libre nombramiento y remoción, pueden proveerse y declararse insubsistentes sin motivación alguna, el legislador goza de la libertad para limitar la facultad discrecional del nominador como ocurre con lo dispuesto

por el artículo 38 de la Ley 996 de 2005; es así como, los decretos de nombramiento mencionados y objeto de reproche y la insubsistencia tácita producida con su expedición, fueron proferidos en el período en el cual estaba ya prohibida la modificación de la nómina de las entidades territoriales. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES-Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre su alcance/LEY DE GARANTÍAS-Aplicación/LEY DE GARANTÍAS-Objeto La ley de garantías, Ley 996 de 2005, “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones” tal como allí se indica, se expidió en desarrollo del Acto Legislativo 02 de 2004, mediante el cual se modificó el artículo 197 de la Constitución Política, permitiendo la reelección del Presidente y Vicepresidente de la República por un período más; el artículo 4 del acto legislativo dispuso la expedición de una ley estatutaria que desarrollara el literal f) del artículo 152 de la Carta, con el ánimo de que se regulara, entre otros aspectos, la participación en política de los servidores públicos y las garantías de la oposición. En efecto, así se consignó: Ahora, la Ley 996 de 2005, no sólo se expidió para rodear de garantías el proceso de reelección de tal manera que no se viera afectado el principio de igualdad previsto en el

artículo 13 de la Constitución Política, sino que además buscó anular de las prácticas políticas aquellas costumbres marcadas de favorecer ciertas campañas electorales, de tal manera que se protegieran los otros procesos de elección; asimismo, reglamentó la participación en política de los servidores públicos. Por ello, es que el objeto de la ley no quedó reducido a las elecciones presidenciales, sino que se extendió a todos los procesos electorales, valga decir, para el Congreso de la Radicado No. 161-4946 República, Gobernaciones, Alcaldías, Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Juntas Administradoras Locales. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES-Prohibiciones para los servidores públicos El artículo 38, consagró la prohibición expresa para gobernadores, alcaldes municipales y distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, de modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, La prohibición de modificar la nómina, como una medida de contrarrestar la participación en política, busca evitar la utilización de la planta de personal de la entidad como un medio para la campaña electoral de manera que se comprometan los resultados electorales. MODIFICACIÓN DE LA NÓMINA-Conformación y excepciones En cuanto a la modificación de la nómina se refiere, es de anotar que la nómina está conformada por los servidores que ocupan determinados cargos en la planta de personal de una entidad, luego para su modificación se requiere, entre otras, la vinculación y

desvinculación del personal. La norma en mención consagra dos excepciones, primero que se trate de proveer cargos por faltas definitivas en eventos de muerte o de renuncia irrevocable debidamente aceptada, y segundo, en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. MODIFICACIÓN DE LA NÓMINA-En el caso sub judice estaba vigente la prohibición de modificar En los anteriores eventos se puede afirmar, sin lugar a equivocarnos, que no existió la vacancia que la norma consagra porque como se observa claramente el Gobernador de la época, hoy disciplinado, designó a una nueva persona para desempeñar el cargo que venía siendo ocupado por el señor …., lo cual implicó la insubsistencia de éste, significando lo anterior que el nombramiento realizado no obedeció o no se produjo, en virtud de alguno de los mencionados eventos exceptuados y, en especial, en un momento en el que estaba en vigencia la prohibición de modificar la nómina territorial. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Presupuestos para su aplicación conforme a la jurisprudencia Presupuestos para la aplicación del principio del non bis in idem : De acuerdo con la jurisprudencia, los presupuestos exigidos para la aplicación del principio non bis in idem, son que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación: "La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. "La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la

conducta en dos procesos de igual naturaleza. "La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos." 2 Radicado No. 161-4946 PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-En el presente caso jurídicamente no es viable la aplicación BIEN JURÍDICO TUTELADO-En materia disciplinaria se diferencia del derecho penal Se destaca entonces que a diferencia del derecho penal, en el ámbito disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su buen nombre, la moralidad pública, y la honradez de la administración pública; el reproche disciplinario se produce en el ámbito de la función pública y con ocasión de la relación de subordinación entre el servidor público y la administración cuando su conducta conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del CDU. En tal sentido y al tratarse de procesos en los cuales se evalúa la conducta del implicado frente a normas de contenido y alcance que le son propios (derecho disciplinario – derecho penal), no en todos los casos los resultados en unos y otros pueden o deben coincidir. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES-Se aplica a todas las elecciones que se lleven a cabo para proveer los cargos En lo que tiene que ver con el tipo de elecciones a las que se aplican las prohibiciones de

la ley de garantías electorales, es el mismo Consejo Nacional Electoral quien a través de diferentes conceptos emitidos desde el año 2005 cuando entró a regir la Ley 996 de 2005, señaló que dichas prohibiciones se aplican a todas las elecciones que se lleven a cabo para proveer los cargos y corporaciones de elección popular, independientemente de que éstas sean de carácter nacional, departamental, municipal o distrital, inclusive se extienden a las elecciones a corporaciones públicas o para el desempeño de cargos uninominales. Así se expresó el Consejo Nacional Electoral en pleno en el año 2005. EROR-Como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria Se advierte el planteamiento del error como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, empero, la Sala observa que no se encuentra acreditado que el referido error haya sido invencible y, por el contrario, a partir de una lectura cuidadosa y contextualizada del texto de la ley de garantías es posible verificar que las limitaciones a la facultad nominadora estaban dirigidas a toda clase de elección popular y no solo a las presidenciales, aspecto que ya fue abordado con antelación y por tanto para efectos de justificar su actuar, no tiene vocación de prosperidad . CULPABILIDAD-Se configuró la desatención elemental y violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento 3 Radicado No. 161-4946 En lo que se refiere a este aspecto, la imputación subjetiva al investigado, la realizó la primera instancia, tanto en el pliego de cargos como en el fallo, a título de DOLO, por considerar que el disciplinado conocía su deber de cumplir la ley, concretamente la prohibición de modificar la nómina del respetivo ente territorial señalada en el parágrafo

del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, conocía y estaba obligado a tener en cuenta que para proveer los cargos de libre nombramiento y remoción, éstos debían estar vacantes definitivamente por muerte o renuncia, y aun así profirió los Decretos Nos. 13 y 37 del 5 y 19 de enero de 2006, respectivamente, con lo cual modificó la nómina del Departamento del Tolima sin el lleno de los requisitos exigidos en el parágrafo mencionado, por lo cual, en sentir de la Delegada, se configuró “la desatención elemental y violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, consideración ésta que no comparte esta instancia por cuanto el análisis efectuado por la primera instancia involucra al miso tiempo los conceptos de dolo y culpa gravísima. DOLO-No quedó demostrado/CULPABILIDAD-A título de culpa grave Para efectos de la configuración del dolo, se requiere el elemento de la voluntad o la intención de desconocer la norma y no solo basta el conocimiento de los hechos y de la ilicitud, por tal motivo al no encontrarse demostrado el dolo, es decir, que el señor … tuviera la intención o voluntad de desconocer la ley de garantías, para esta instancia el comportamiento desplegado por el disciplinado se encuadra en la definición de culpa grave dispuesta en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que reza: « […] La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones», por cuanto, lo que se observa en el presente caso es que el disciplinado no tuvo el cuidado necesario al

momento de modificar la nómina solamente en los eventos exceptuados que se han mencionado a lo largo de esta providencia, y que bien había podido hacer las consultas pertinentes sobre la aplicación de restricciones en período pre-electoral para el caso de elecciones al Congreso de la República. 4 Radicado No. 161-4946

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) Aprobada en Acta de Sala No. 31

Radicación No.: 161 – 4946 (IUS 2008 – 16584)

Disciplinado: Fernando Osorio Cuenca Cargo y Entidad: Ex -Gobernador Departamento del Tolima Quejoso: Informe funcionario público Fecha queja: 4 de diciembre de 2007

Fecha hechos: 5 y 19 de enero de 2006

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. Ponente: Dra. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, conoce la Sala Disciplinaria del recurso de apelación interpuesto por el señor FERNANDO OSORIO CUENCA en contra del fallo del 2 de noviembre de 2010, por medio del cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses convertibles en la suma de cuarenta y dos millones ochocientos treinta y tres mil seiscientos cincuenta y dos pesos moneda legal ($42.833.652=) e inhabilidad especial por el mismo término.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

La presente investigación disciplinaria se inició con fundamento en la compulsa de copia efectuada por el Tribunal Administrativo del Tolima, del 27 de noviembre de 2007, dentro del proceso electoral CAMR 00420-06 de DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS contra el nombramiento de MARÍA VICTORIA AYALA PALOMA, Asesor Código 105, Gobernación del Tolima, decisión confirmada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decisiones en las cuales se declaró la nulidad del Decreto No. 037 del 19 de enero de 2006. La presunta irregularidad cometida por el Gobernador del Departamento del Tolima, se derivó de la violación del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, al modificar la nómina de la respectiva entidad, esto es, dentro de los cuatro meses anteriores a la celebración de cualquier elección popular. El 16 de febrero de 2010, luego de adelantadas las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria, se formularon cargos al doctor FERNANDO OSORIO CUENCA, en su condición de Gobernador del Departamento del Tolima,1 acusación que se declaró probada en el fallo de primera instancia proferido el 2 de noviembre de 2010, y en virtud de ello se le impuso la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses convertible 1 Folios 212 a 218 5 Radicado No. 161-4946 en la suma de cuarenta y dos millones ochocientos treinta y tres mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($42.833.652=) e inhabilidad especial por el mismo

término.2 Contra esta decisión, el disciplinado interpuso recurso de apelación concedido por la primera instancia mediante auto del 14 de enero de 2011, en el efecto suspensivo.3

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, sustentó el fallo sancionatorio con los siguientes argumentos: Realizó una transcripción del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, con ponencia del doctor CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ, donde se determinaron los hechos que dieron inicio a la presente actuación disciplinaria, luego, hace una síntesis del trámite procesal, concretando los cargos que en su oportunidad fueron elevados en contra del doctor FERNANDO OSORIO CUENCA, así como las normas presuntamente infringidas y la forma de culpabilidad.

Considera la Delegada para la emisión del fallo aludido, que el espíritu último de la llamada Ley de Garantías, no es otro que el de garantizar que los procesos electorales de cualquier tipo y no sólo los presidenciales, se cumplan bajo el criterio de igualdad y transparencia, en los cuales los servidores públicos no puedan tener injerencia alguna sobre el electorado, a favor de unos o en contra de otros candidatos. Rechazó los argumentos del disciplinado, en cuanto a que la Ley 906 de 2005, no era aplicable para las elecciones legislativas adelantadas el 12 de marzo de 2006, resaltándole que en el mismo título se hace referencia a que “se dictan otras disposiciones”, y es precisamente dentro de estas “otras disposiciones”, que el

legislador incluyó la prohibición, entre otros, a los gobernadores, de modificar la nómina de la entidad territorial, bajo la dirección del entonces Gobernador del Tolima, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, como son, además de las del Presidente de la República, las de Senadores y Representantes a la Cámara del Congreso de la República. Trajo a colación la sentencia C-1153 de 2005 para destacar lo establecido en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005; en sentir de la Delegada el reproche que se le realiza al disciplinado, es la aplicación de una ley previamente existente a los hechos investigados y plenamente vigente para la época de los hechos, como es la Ley de Garantías o Ley 996 del 24 de noviembre de 2005. Resaltó que en momento alguno ha sido objeto de reparo, el hecho que haya realizado nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, para lo cual tenía la potestad y la facultad constitucional y legal. El objeto de reparo es que para el efecto, en el caso concreto del señor RUBÉN DARÍO RAMÍREZ PALACIOS, en el cargo de Asesor código 105, grado 01, lo haya realizado sin que 2 Folios 283 a 292 3 Fol.146 6 Radicado No. 161-4946 mediara vacancia definitiva por muerte o renuncia irrevocable debidamente aceptada del señor RAMÍREZ PALACIOS, tal y como lo expresa el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 porque inicialmente nombró en su lugar al señor CAMILO ERNESTO DELGADO HERRERA, mediante Decreto No. 0013 del 5 de enero de

2006, lo que se constituyó en una declaratoria de insubsistencia tácita, ante la imposibilidad de generar la vacante en la que fue nombrado el señor DELGADO HERRERA. La anterior determinación fue revocada por la falta de notificación, pero dicha irregularidad, vino a materializarse y concretarse posteriormente al modificar la nómina de la Gobernación del Tolima con el nombramiento de la señora MARÍA VICTORIA AYALA PALOMA, mediante Decreto No. 0037 del 19 de enero de 2006, en flagrante desatención de la prohibición contenida en el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. En relación con la Directiva Unificada No. 02 (sic) de 2006 y a la visita realizada por funcionarios de la Procuraduría Regional del Tolima a las instalaciones de la Gobernación, con lo cual pretendía el disciplinado que se le excluyera de responsabilidad, aclaró que dicha Directiva contiene instrucciones para los miembros del Ministerio Público en el proceso de control de las justas electorales a llevarse a cabo en el 2006, pero que al corresponder a criterios de gestión de los procesos misionales preventivo y disciplinario del Ministerio Público, no reemplaza en nada la normatividad contenida en la Ley 996 de 2005, de estricto cumplimiento a partir de su promulgación, el 24 de noviembre de 2005; en lo que corresponde a la visita preventiva realizada por servidores de la Procuraduría Regional del Tolima, ésta se concentró a la aplicación de la Ley de Garantías en lo que se

refería a las elecciones presidenciales, pero esto, en momento alguno obstaba para que los señores Gobernadores, no cumplieran lo establecido en la Ley 996 de 2005.

Normas infringidas: en este acápite, la primera instancia, señaló como normas infringidas por el doctor FERNANDO OSORIO CUENCA, en su condición de Gobernador del Departamento del Tolima, el artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, al no atender la prohibición contenida en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, esto es, al haber efectuado modificaciones a la nómina de la Gobernación del Tolima, dentro de lo cuatro (4) meses anteriores a la fecha de realización de las elecciones legislativas de 2006, sin el lleno de requisitos establecidos en el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, configurándose así la desatención elemental y violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

La falta fue calificada como grave a título de dolo, con base en los criterios establecidos en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, y partiendo del hecho de que el doctor OSORIO CUENCA, conocía y sopesó la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, y que por lo tanto, para efectuar las modificaciones a la nómina del departamento, a partir de su posesión como gobernador y hasta la fecha de realización de las elecciones presidenciales de 2006, conocía y debía tener en cuenta que los cargos provistos ostentaran una vacancia definitiva por muerte o renuncia irrevocable debidamente aceptada o que

fueran proveídos atendiendo la normatividad de carrera administrativa. Al dosificar la sanción, la primera instancia, le impuso la suspensión en el ejercicio del cargo, lo cual implicaba la separación del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria e inhabilidad especial, imponiéndole una sanción de doce (12) 7 Radicado No. 161-4946 meses de suspensión del cargo, convertidos al monto del salario que como Gobernador del Departamento del Tolima devengó para la época de los hechos, es decir, la suma de cuarenta y dos millones ochocientos treinta y tres mil seiscientos cincuenta y dos pesos moneda legal ($42.833.652=).

III. RECURSO DE APELACIÓN Notificado personalmente el disciplinado FERNANDO OSORIO CUENCA, impugnó el fallo sancionatorio adoptado dentro del proceso IUS 16584-2008 y sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos: Señaló, que es cierto que los hechos se dieron, pero en ningún momento hubo la intención de causar daño, además, que como el suscrito había recién tomado posesión del cargo de gobernador, para un período atípico, necesitaba conformar su equipo de trabajo, pues el cargo de que se habla es un cargo de libre nombramiento y remoción, entendiendo que para mejorar el servicio se debían realizar los ajustes correspondientes.

Adujo que conforme a la Directiva No. 003 del 27 de enero de 2006, la afectación de la nómina estatal en la rama ejecutiva del poder público estaba suspendida

desde el 28 de enero de 2006, razón por la cual todos los nombramientos en el departamento para la época de los hechos se efectuaron teniendo en cuenta dicha directiva con la convicción y certeza de no incurrir en violación alguna. Luego citó la sentencia C-195 de 1994, para demostrar la necesidad de integrar el equipo de gobierno para el ejercicio de la gerencia pública, por lo cual fueron creados los cargos y empleos de libre nombramiento y remoción. Manifestó que su proceder como gobernante recién posesionado, fue el de ejercitar el poder político y hacer uso del instrumento legal de integrar su equipo de gerencia, acudiendo a designar los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en la ley. Indicó que la Ley 909 de 2004 al determinar la Gerencia Pública, dejó tales cargos de libre nombramiento y remoción en la esfera de la Gerencia Pública y ellos pertenecen al nivel directivo y están ubicados en la zona intermedia entre la denominada Alta Dirección del Estado y los cargos de carrera administrativa. Que siempre tuvo claro que la ley de garantías o Ley 996 de 2005, regía en razón de la elección presidencial, razón por la cual los actos administrativos de comienzo de gobierno, es decir entre el 24 de diciembre, fecha de posesión y 28 de enero de 2006, se ajustaron a la normatividad vigente, sin atender las limitaciones de la Ley 996 que, como quedó establecido, regía en los cuatro meses previos a la elección presidencial. Cuestionó el disciplinado, la duda que le asistió no sólo a él como gobernador sino

a muchos funcionarios por la aplicación de la referida ley, al punto de que al interior de la propia Procuraduría General de la Nación existe disparidad de criterios y contradicciones en su interpretación, como lo corrobora el hecho de que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa dispusiera abrir en su contra investigación disciplinaria por la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios Julios César Oliveros y Edgar Ortegón, por contrariar la 8 Radicado No. 161-4946 prohibición consagrada en la Ley 996 de 2005 (Radicado 14-159004/07 / IUS 2007-91492) Ahora, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, lo investiga por igual hecho, haber modificado la nómina, prohibición contenida en la tan mencionada Ley de Garantías; si bien se trata de actos administrativos referidos a cargos y personas diferentes, todas ellas desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción, el cargo imputado es el mismo y los hechos ocurrieron para la misma época y por igual motivo: la integración del equipo de gobierno para poder iniciar el mandato. Le llama la atención, que las dos Procuradurías Delegadas hayan decidido de forma diferente y con argumentación contradictoria, pues mientras la Segunda Delegada decide mediante Resolución del 20 de octubre de 2010 el archivo definitivo fundamentada en que “los hechos denunciados y objeto de la presente investigación disciplinaria, no constituyen falta disciplinaria alguna, en razón a que como quedó demostrado, los hechos ocurrieron el 01 de enero de 2006, cuando aún no

comenzaba a regir la ley de garantías, por lo que no se vulneró lo preceptuado en dicha norma, por tal virtud procederá a ordenar el archivo definitivo de las presentes diligencias”4 y en forma contraria, la Primera Delegada no acepta sus argumentos, concluyendo que violó la Ley de Garantías e imponiéndole sanción disciplinaria. Considera el apelante haber sido objeto de doble juzgamiento, estando condenado a tener que soportar juicios sucesivos por el mismo hecho, que como reiteradamente lo ha manifestado, trató de conformar su equipo de gobierno, haciendo uso de la discrecionalidad que le daba la ley y de los cargos de libre nombramiento y remoción. Reiteró que mal puede enrostrársele dolo por abuso de poder, si la propia ley al crear los cargos de libre nombramiento y remoción estableció que estos conllevan decisión política y en su caso, trataba de conformar su equipo de gobierno. Por lo que siempre tuvo la convicción de que la Ley de Garantías prohibía la modificación de las nóminas a partir del 28 de enero de 2008, como lo entendió igualmente la Procuraduría Segunda Delegada, al ordenar el archivo del proceso adelantado en su contra. Concluyó solicitando la revocatoria de la providencia del 2 de noviembre de 2010, que lo declaró responsable disciplinariamente, al existir duda en el alcance y aplicación de la Ley de Garantías en cuanto a la modificación de la nómina, al persistir interpretaciones contradictorias de organismos, incluidas las propias

Procuradurías Delegadas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, por vía de alzada, la Sala Disciplinaria es competente para revisar la providencia del 2 de noviembre de 2010, en virtud del cual, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó por el término de doce (12) meses con inhabilidad especial al señor FERNANDO OSORIO CUENCA en su condición de Gobernador del Tolima para la época de 4 Folios 302 a 307 cuaderno 1

9 Radicado No. 161-4946 los hechos. Como consecuencia de la cesación en el ejercicio del cargo de Gobernador, la sanción de suspensión fue convertida al momento del salario devengado para la época de los hechos, a saber $42.833.652. De conformidad con el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política que en su artículo 6, estableció que deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la ley como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de sus funciones que les sean imputables; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la que se encuentra frente al Estado. A su vez, el artículo 123 impone a los servidores públicos, la obligación de ejercer

"sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento", y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidades; el constituyente ha deferido al legislador la determinación del régimen de responsabilidades, así como la manera de hacerla efectiva y el desarrollo de esta norma constitucional está justamente en la Ley 734 de 2002. Bajo este marco normativo se hará el análisis del recurso materia de estudio. 4.1. CARGO FORMULADO Tenemos que mediante auto de fecha 16 de febrero de 2010, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa imputó cargos al doctor FERNANDO OSORIO CUENCA, en su condición de Gobernador del Departamento del Tolima, en los siguientes términos: «Haber modificado la nómina del Departamento mediante la expedición de los Decretos: 1) No.013 del 05 de enero de 2006, nombrando a los señores CAMILO DELGADO HERRERA, en el cargo (sic) “ASESOR NIVEL ASESOR, CÓDIGO105, GRADO 01, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE ASUNTOS JURÍDICOS”; ALIX ADRIANA SOTO NOVA, con cédula de ciudadanía No.39.563.208 de Girardot, en el cardo de (sic) “ASESOR NIVEL ASESOR, CÓDIGO 105, GRADO 01, DEPARTAMENTO DE ASUNTOS JURÍDICOS y GUILLERMO IGNACIO ALVIRA ACOSTA, en el cargo de (sic) “ASESOR NIVEL ASESOR, CODIGO 105, GRADO 01,

SECRETARÍA DE DESARROLLO FÍSICO” Y 2) Decreto No.0037 del 19 de enero de 2006, nombrando a la señora MARIA VICTORIA AYALA PALOMA, EN EL CARGO DE (sic) “ASESOR NIVEL ASESOR, CÓDIGO 105, GRADO 01, adscrita a la planta global de empleos de la Administración Central Departamental”, sin que existiera vacancia del cargo por muerte o renuncia debidamente aceptada, de quienes desempeñaban el cargo o su vinculación obedeciera a la aplicación de las normas de carrera administrativa, dentro de los cuatro meses anteriores a la fecha de elección de miembros de Senado y Cámara de Representantes para el Congreso de la República, es decir, el 12 de marzo de 2006.» Al implicado OSORIO CUENCA se le señaló como quebrantadas las siguientes preceptivas legales: numeral 1 del artículo 34 de la Ley 73