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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de salarios y prestaciones a supernumerario NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reliquidación y pago de la diferencia salarial entre el cargo ocupado y el par de planta DERECHO AL TRABAJO-Principios mínimos fundamentales El Estatuto Superior establece en su preámbulo y en los artículos 1°, 2°, 25 y 53, respectivamente, el aseguramiento; el fundamento o sustento; el fin esencial de la prosperidad y su efectividad; el derecho y el imperativo que el Congreso de la República expida el Estatuto del Trabajo que deberá contener, por lo menos, los principios mínimos fundamentales de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, estabilidad en el empleo,: irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, facultades para transigir y conciliar derechos inciertos y discutibles, situación favorable al trabajador, primacía de la realidad sobre las formalidades, garantías a la seguridad social, a capacitación y a descanso, y la especial protección a los trabajadores menores de edad. EMPLEO PÚBLICO-Por regla general el acceso se efectúa mediante el sistema de carrera administrativa En cuanto al empleo la C.P. lo consagra en el capítulo 2 del título VI (arts. 122 a 132 (De la función pública), que ha de armonizarse con el canon 209 y siguientes (De la función administrativa) de tal ordenamiento, siendo de destacar que el acceso a los empleos públicos, por regla general, es a través del sistema técnico de administración de personal o carrera administrativa, salvo los de libre nombramiento

y remoción, los elegidos para corporaciones públicas y los trabajadores oficiales. DERECHO AL TRABAJO-Concepto/DERECHO AL TRABAJO-Elementos Descendiendo a la ley, el trabajo se encuentra definido por el artículo 5° del Código Sustantivo del Trabajo como “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra…”. De la anterior definición se deducen los elementos del trabajo: a) Actividad humana; b) Actividad libre, en sentido jurídico no económico, c) Realizado por una persona natural, d) Al servicio de otra – dependencia y subordinacióny, e) Con finalidad legal. EMPLEO PUBLICO-Concepto El empleo público, a su vez, se regula por lo normado en el artículo 2° del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 como “el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública. Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento o asignados por autoridad competente”. Procuraduría 3 Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 11 de 2015 Contencioso subjetivo de José María Santos Nieto Vs. DIAN Exp. No. 540012331000200900380 01

R. I: No. 0668 / 2014. SIAF: 2014 – 445561

2 EMPLEO PÚBLICO-Definición legal Así mismo, la Ley 909/2004 -23 de septiembre-, por la cual se expiden normas que

regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso. “Artículo 19.- El empleo público 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. EMPLEO PÚBLICO-Diseño El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales…”. EMPLEO PÚBLICO-No se contrapone a la definición de trabajo del derecho laboral privado SUPERNUMERARIOS-No hacen parte de la planta de personal de la entidad pero cumplen los deberes que impone del servicio En el presente litigio no se debate la manera como el actor se desempeñó en la DIAN, pues se encuentra verificado, pues fue designado como supernumerario para laborar en asuntos propios de la misión institucional, pero sin la posibilidad de ocupar un cargo o empleo creado en la planta de personal; motivo por el cual su

vinculación no obedecía a una relación legal y reglamentaria, pero ello no excluía la imposición de deberes y obligaciones demarcados por la necesidad del servicio. SUPERNUMERARIOS-Desempeñan funciones de apoyo para situaciones particulares de la entidad Pues bien, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, lo que ocurrió con la parte activa, fue designado formalmente como supernumerario y acreditó el real desempeño y cumplimiento de las funciones específicas atinentes a los empleos reseñados; la preceptiva jurídica que gobernaba su situación laboral le impedía ser acreedor a un tratamiento igualitario con sus análogos empleados públicos vinculados legal y reglamentaria, por el sistema de carrera administrativa, pues el carácter excepcional de las labores que desempeñó, no estaban destinadas por la legislación a ser consideradas como labores generadoras de los efectos surtidos por una relación legal y reglamentaria, pues se conciben de apoyo para unas situaciones particulares relacionadas con la lucha contra la evasión tributaria y el contrabando, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 y el Decreto 1072 de 1999. Procuraduría 3 Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 11 de 2015 Contencioso subjetivo de José María Santos Nieto Vs. DIAN Exp. No. 540012331000200900380 01

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3 SUPERNUMERARIOS-Su nombramiento no tiene la connotación de permanente

SUPERNUMERARIOS-Su nombramiento está regulado por la ley Procuraduría 3 Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 11 de 2015 Contencioso subjetivo de José María Santos Nieto Vs. DIAN Exp. No. 540012331000200900380 01

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 11 – 2015

SIAF: 2014 - 445561 20 de enero de 2015

Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

E. S. D.

Referencia : Exp. No. 540012231000200900380 01 (0668-2014)

Demandante : José María Santos Nieto C.C. 13’479.372

Demandada : DIAN Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto : Concepto del Ministerio Público Tema : Diferencia salarial supernumeraria Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación que el demandante interpuso contra la sentencia del 26 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó pretensiones.

1. DEBATE PLANTEADO La presente controversia se contrae a determinar si es procedente reconocer las condiciones salariales y prestacionales al demandante con

igualdad a sus pares de planta de personal; posición no compartida por la parte demandada que expresa que la situación del actor está prevista por la ley y sus reclamaciones las permite el ordenamiento aplicable sólo a los funcionarios vinculados a la planta de personal.

1. PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos administrativos: 03890 del 7-4-09, por el cual la DIAN resolvió petición de reconocimiento y pago de diferencias salariales de lo percibido y lo ganado por el cargo similar de planta de personal; de la Resolución 4829 del 11-05-09 que resolvió el recurso de reposición contra el acto anterior y, la resolución 5932 del 5-6-09, que resolvió el recurso de apelación.

Solicitó a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la nivelación salarial, conforme a los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009 y las normas vigentes al momento del fallo, respecto al cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01, pues es el cargo que ha venido desempeñando; valores que deben indexarse. Procuraduría 3 Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 11 de 2015 Contencioso subjetivo de José María Santos Nieto Vs. DIAN Exp. No. 540012331000200900380 01

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5 Que se ordene la reliquidación y pago de la diferencia salarial entre el cargo ocupado y el par de planta de personal, conforme a las funciones realmente desempeñadas, desde la fecha de vinculación y hasta cuando se termine la

relación laboral, sumas debidamente indexadas. Que se ordene la reliquidación y pago de las prestaciones sociales devengadas por los funcionarios de planta de personal que ocupen el mismo cargo reclamado, conforme al Decreto 1268 de 1999, artículos 5 a 7; sumas debidamente indexadas. Que se dé cumplimiento a la sentencia en la forma prevista por el artículo 176 del C.C.A. e, igualmente acatando las previsiones de los artículos 177 y 178 del mismo ordenamiento. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante sustentó su acción en la transgresión de los artículos: 1º, 13, 25, 53 y 122 del Estatuto Superior; 83 del Decreto 1042 de 1978 y 22 del Decreto 1072 de 1999, por aplicación indebida de los postulados constitucionales de la igualdad, protección especial al derecho al trabajo y de los principios mínimos del Estatuto Laboral, desarrollados en los reglamentos legales que gobiernan la forma de vinculación conocida como supernumerarios y, que, en conjunto, tiene relación mediática con la máxima de “a trabajo igual salario igual”. Como razones del concepto de violación argumentó que las autoridades de la República están instituidas para la protección de la vida, honra, bienes de los residentes en el territorio nacional y que el trabajo, cuya contraprestación debe responder a las máximas de salario igual para labor igual e interpretación favorable, merece especial atención: “…Las mencionadas normas indican la excepción al carácter permanente de los empleos y de la planta de personal. Se trata de una figura precaria y temporal, ubicado dentro de una planta de personal, y que se dirige a aquellas labores que

transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad, es decir, la contratación de personal supernumerario obedece a una excepción a las normas de vinculación al servicio porque su uso está limitada a la temporalidad. Con la conducta desplegada por la DIAN, se han infringido los anteriores preceptos normativos, en cuanto a que, si bien es cierto que el origen que motivó la contratación de mi poderdante pudo haber sido en su momento la necesidad del servicio, convirtió la excepción del nombramiento en regla general, al proceder a la contratación de manera consecutiva, sin interrupciones pero desconociendo, para efectos de remuneración, las prestaciones y beneficios que sí reciben sus homólogos de la planta de cargos. Las funciones desempeñadas por mi poderdante, desvirtúan lo invocado por la entidad demandada en los diferentes actos administrativos impugnados, en tanto que dichas funciones no tiene relación directa con los objetivos que indica la norma es decir, el empleo que ocupaba mi mandante, no tiene como objetivo directo el de apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, como si lo son los cargos ejercidos en éstas áreas específicas, mientras que el objetivo del cargo desempeñado por mi poderdante es el de investigador tributario y aduanero. Sin embargo, si en realidad su vinculación obedeció en su momento a las necesidades Procuraduría 3 Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 11 de 2015 Contencioso subjetivo de José María Santos Nieto Vs. DIAN

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R. I: No. 0668 / 2014. SIAF: 2014 – 445561 6 extraordinarias del servicio, y en vista de que dichas necesidades se mantienen en el tiempo, la Entidad demandada estaba llamada a utilizar los

medios que las normas que carrera y función pública establecen al respecto, para cubrir esos cargos de manera desnaturalizada la figura del supernumerario para reducir la carga prestacional de la administración…” (folios 165 y 166). Hechos .- Desde el 1o de julio de 2007 el actor fue vinculado como supernumerario, desempeñándose al momento de la demanda como Gestor I, Código 301, Grado 01; por un periodo inicial de 6 meses. .- “De manera ininterrumpida, a mi poderdante se le ha prorrogado su nombramiento por periodos de seis meses, tres meses o un mes, en el mismo cargo que ha venido ocupando, pero lleva TRES años de estar trabajando para la Entidad con este PRECARIO sistema de contratación”. … .- “Mi poderdante no ha reclamado el reconocimiento de sus derechos, por físico miedo a que se tomen represalias (sic) en su contra, y que como consecuencia de ello, la Entidad no les renovara el contrato, pues desafortunadamente necesitan de su empleo y no pueden correr dichos riesgos” (Hechos, folios 158 a 161). Los folios que preceden a la demanda contienen los actos administrativos censurados en este proceso, sus antecedentes –derecho de petición y recursos en sede gubernativa -, y las disposiciones reguladoras de los salarios que el apoderado de la actora estima, han de serle aplicadas a su

mandante. El a quo, por intermedio de proveído fechado al día 25 de marzo de 2010, admitió la demanda. (Folio 196). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) concurrió al proceso, mediante su apoderada judicial, Dra. Ruth Marisol Yañez Botello (folios 263 a 279); se opuso a las pretensiones y en relación con los hechos dijo que se trataban de criterios subjetivos de la parte demandante, que se atendría a lo probado en el proceso, además precisó que la vinculación se dio con estricto cumplimiento del Decreto 1072 de 1999 y que los incentivos reclamados no se le podían conceder por cuanto sólo los prevé el ordenamiento jurídico para los servidores de planta de personal. En defensa de los actos acusados, hizo explicaciones detalladas del Decreto 1072 de 1999 y del Decreto 1268 de 1999, artículos 5 a 7º, para efectos de explicar las nociones mencionadas atrás. Legalmente hay diferencias entre la vinculación supernumeraria y la provisión de un empleo de carrera, por lo que no puede darse la violación de la igualdad, pues no son eventos iguales y por tanto los tratamientos difieren, pero si fue garantizado el derecho a la igualdad con sus pares, esto es, los demás supernumerarios, respecto de quienes tuvo idéntico trato. Procuraduría 3 Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 11 de 2015 Contencioso subjetivo de José María Santos Nieto Vs. DIAN Exp. No. 540012331000200900380 01

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7 Hizo mención de pronunciamientos judiciales sobre el tema del Tribunal Administrativo de Santander, del Juzgado 4º Administrativo de Bucaramanga y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 277 y 278) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA El Tribunal administrativo de Norte de Santander negó la prosperidad de las pretensiones por cuanto la parte actora no probó su pertenencia a la planta de personal de la DIAN; sino que su vínculo, para cumplir la función de Gestor I, Código 301, Grado 01, para el cual fue contratado, dentro del marco del Plan de lucha contra la evasión y el contrabando, fue realizado dentro de acuerdo con los ordenamientos que regulan esa posibilidad para la DIAN, en razón de sus funciones. Recordó las pretensiones, los hechos de la demanda, el concepto de violación y las normas citadas como violadas, la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión, para proceder a expresar las consideraciones y fundamentos de la Sala. Planteó como problema jurídico, el de determinar si el demandante tiene el derecho a percibir los emolumentos percibido por los empleados de la planta de personal que realizaban las mismas funciones, en igualdad de condiciones, por haberse mantenido vinculado y desfigurarse su vinculación como supernumerario. Resumió las posiciones de las partes y explicó la de la Sala, por la cual, el accionante en su calidad de supernumerario de la DIAN, no tiene derecho a percibir el miso salario y prestaciones sociales de un empleado de planta que desempeñe las mismas funciones, porque tales beneficios sólo pueden

reconocérsele a esos funcionarios de la entidad en planta de personal. Los actos acusados no violan el principio de igualdad ni el de primacía de la realidad sobre las formalidades, porque la vinculación del actor como supernumerario tuvo por fundamento atender “necesidades del servicio”, pues es una herramienta válida de la legislación para acudir al nombramiento supernumerario y, la simple permanencia en la función no desnaturaliza la figura jurídica. Hizo una relación detallada de pruebas (folios 343 y 344), para ocuparse luego del régimen de los supernumerarios, encuadrando en la frase “y los demás que determine la ley”, prevista por el artículo 125 superior, la posibilidad de la vinculación supernumeraria para los diferentes entes públicos, conforme las previsiones del Decreto 1042 de 1978 (Art. 83, lo transcribió). Concretó que por el Decreto 2117 de 1992 (fusión de dos entidades relacionadas con impuestos y aduanas), en su artículo 112 previó que: “la vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648”, disposición ésta que establece: “Artículo

14. Supernumerarios. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir vacantes temporales de los Procuraduría 3 Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 11 de 2015

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R. I: No. 0668 / 2014. SIAF: 2014 – 445561 8 funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio”...

Esas disposiciones fueron refrendadas por el Decreto 1693 de 1997 (Art. 29) y agregó que podría vincularse personal supernumerario para el Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, financiado con el 10% de lo recaudado por dicho plan (Art. 154). El ordenamiento regulador del sistema específico de carrera e incentivos de los servidores públicos es el Decreto 1072 de 1999, el cual fue sometido a estudio de constitucionalidad en la sentencia C-725 de 2000, en la que se dieron los límites dentro de los cuales se concibe el personal supernumerario. Del conjunto de criterios normativos expuestos, la Sala infirió que la figura de los supernumerarios, es una forma excepcional y especial de vinculación de personal a entidades Estatales; imaginada inicialmente para suplir vacancias temporales (licencias o vacaciones) o actividades transitorias; pero con la expedición del Decreto 1072 de 1999 y conforme a las previsiones de la ley 223 de 1995, ese campo de acción fue ampliado en los siguientes casos o hipótesis: para suplir o atender necesidades del servicio; para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; para el ejercicio de actividades transitorias y; para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos, cuando fueren realizados en la modalidad de concursocurso. Citó jurisprudencia del C. de E. del 23-10-2008, M.P. Dr. Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren y señaló que la entidad demandada cuenta con la posibilidad de vincular supernumerarios en las condiciones mencionadas. De las pruebas aportadas, concluyó que el actor estuvo vinculado como supernumerario en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30, grado 18, hasta cuando fue designado como Gestor I, código 301, grado 01 el 13 de noviembre de 2008. En los actos de nombramiento se mencionaron como motivaciones, el propósito de atender necesidades del servicio y la necesidad de vinculación de personal para apoyar el Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando, lo cual se enmarca dentro de las posibilidades entregadas por el ordenamiento legal, de ahí que hubo interrupciones y no permanencia en los cargos, pues ésta dependía de tal Plan. Citó decisión del C. de E. del 22-11-2012 por lo similar al presente, en lo atinente a la negación de los incentivos, pues están destinados legalmente a los servidores de planta de personal.

APELACIÓN.

El recurso de alzada propuesto por la parte demandante (folios 355 a 360) se sustentó en que se desvirtuó que las vinculaciones hubieren tenido un carácter temporal y excepcional, pues fueron consecutivas, pues fueron apenas días los de interrupción y no meses. El plan de lucha contra la evasión no resultó ser transitorio sino permanente porque lleva 17 años de aplicación y lo que ha resultado es la violación de los derechos constitucionales y legales de los trabajadores. Procuraduría 3 Delegada ante Consejo de Estado

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9 Respecto a los incentivos, dice que conforme al criterio del Tribunal Administrativo de Santander, por el cual hacer distinciones por la forma de vinculación resulta inconstitucional, porque los incentivos no guardan relación alguna con la permanencia en los cargos de carrera administrativa, sino con la gestión realizada por el funcionario respecto del cumplimiento de sus tareas (C-401). La interpretación criticada desconoce la sentencia señalada, pues la vinculación de supernumerario procede estrictamente por el tiempo necesario, pero al ser por un término de 4 años, se desdibuja tal tesis. Las vinculaciones precarias supernumerarias, no está prevista por la legislación para remplazar las plantas de personal, pues de ser así lo que procede es reformar las plantas de personal; de ahí que sea adecuado al ordenamiento superior dar aplicación al principio de primacía de la realidad en este caso. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Criterio genérico Es consideración de esta dependencia del Ministerio Público, que el asunto apelado debe ser CONFIRMADO, con arreglo a las precisiones que adelante se puntualizan. Problema jurídico ¿Debe declararse el reconocimiento, liquidación y pago a favor del demandante José María Santos Nieto de la diferencia salarial, con las consecuencias prestacionales de rigor, con referencia a sus pares y por el

lapso reclamado, al haber laborado como Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30, grado 18, hasta cuando fue designado como Gestor I, código 301, grado 01 el 13 de noviembre de 2008 - al servicio de la DIAN, estando nombrado como supernumerario? Teniendo en cuenta el marco del recurso vertical interpuesto, es claro que la resolución judicial en este estadio procesal está circunscrita a determinar la prevalencia del derecho sustancial del trabajo sobre el formal de su designación. El Estatuto Superior establece en su preámbulo y en los artículos 1°, 2°, 25 y 53, respectivamente, el aseguramiento; el fundamento o sustento; el fin esencial de la prosperidad y su efectividad; el derecho y el imperativo que el Congreso de la República expida el Estatuto que deberá contener, por lo menos, los principios mínimos fundamentales de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, estabilidad en el empleo,: irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, facultades para transigir y conciliar derechos inciertos y discutibles, situación favorable al trabajador, primacía de la realidad sobre las formalidades, garantías a la seguridad social, a capacitación y a descanso, y la especial protección a los trabajadores menores de edad En cuanto al empleo la C.P. lo consagra en el capítulo 2 del título VI (arts. 122 a 132 (De la función pública), que ha de armonizarse con el canon 209 y siguientes (De la función administrativa) de tal ordenamiento, siendo de Procuraduría 3 Delegada ante Consejo de Estado

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R. I: No. 0668 / 2014. SIAF: 2014 – 445561 10 destacar que el acceso a los empleos públicos, por regla general, es a través

del sistema técnico de administración de personal o carrera administrativa, salvo los de libre nombramiento y remoción, los elegidos para corporaciones públicas y los trabajadores oficiales. Descendiendo a la ley, el trabajo se encuentra definido por el artículo 5° del Código Sustantivo del Trabajo como “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra…”. De la anterior definición se deducen los elementos del trabajo: a) Actividad humana; b) Actividad libre, en sentido jurídico no económico, c) Realizado por una persona natural, d) Al servicio de otra –dependencia y subordinacióny, e) Con finalidad legal. El empleo público, a su vez, se regula por lo normado en el artículo 2° del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 como “el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública. Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento o asignados por autoridad competente”. Así mismo, la Ley 909/2004 -23 de septiembre-, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia

pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso. “Artículo 19.- El empleo público 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales…”. Se infiere, entonces, que bajo ninguna perspectiva las dos nociones, la del derecho laboral sustantivo de tipo privado y la laboral administrativa, se contraponen, así hagan parte de normativas diferentes, siendo el trabajo el género y el empleo público la especie. Caso concreto En el presente litigio no se debate la manera como el actor se desempeñó en la DIAN, pues se encuentra verificado, pues fue designado como supernumerario para laborar en asuntos propios de la misión institucional, pero sin la posibilidad de ocupar un cargo o empleo creado en la planta de Procuraduría 3 Delegada ante Consejo de Estado

Concepto Ministerio Público No. 11 de 2015 Contencioso subjetivo de José María Santos Nieto Vs. DIAN Exp. No. 540012331000200900380 01

R. I: No. 0668 / 2014. SIAF: 2014 – 445561 11 personal; motivo por el cual su vinculación no obedecía a una relación legal y reglamentaria, pero ello no excluía la imposición de deberes y obligaciones demarcados por la necesidad del servicio.

Con todo, como lo propone el libelo demandatorio, el hecho de estar nombrado tan precariamente no es óbice para que la situación administrativa varíe, asignándole funciones propias de las establecidas para los empleos públicos análogos, casos previstos por la ley en forma excepcional por la naturaleza de la función asignada a la DIAN, que permite vinculaciones de personal para el logro de metas ineludibles sin que produzcan reconocimientos como los pretendidos por el actor. Pues bien, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, lo que ocurrió con la parte activa, José María Santos Nieto, quien fue designado formalmente como supernumerario y acreditó el real desempeño y cumplimiento de las funciones específicas atinentes a los empleos reseñados; la preceptiva jurídica que gobernaba su situación laboral le impedía ser acreedor a un tratamiento igualitario con sus análogos empleados públicos vinculados legal y reglamentaria, por el sistema de carrera administrativa, pues el carácter excepcional de las labores que desempeñó, no estaban destinadas por la legislación a ser consideradas como labores generadoras de los efectos surtidos por una relación legal y

reglamentaria, pues se conciben de apoyo para unas situaciones particulares relacionadas con la lucha contra la evasión tributaria y el contrabando, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 y el Decreto 1072 de 1999. Ahora bien, se encuentra acreditado que los nombramientos no tuvieron la connotación de permanentes, pues, del documento visible al folio 89 se informa al expediente que hubo varios actos administrativos expedidos para cumplir funciones necesarias para el cumplimiento del servicio, lo cual estuvo enmarcado dentro del plan atrás enunciado. Por ello mismo, no se alteró el principio de igualdad, pues la situación no es la misma, de ahí que las pretensiones deben