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Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Mauro Solarte Portilla Ref. Recurso de Casación interpuesto por el defensor del procesado Juan Pablo Vásquez Arias contra la sentencia del Tribunal Superior Militar que lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación. Rad. nº 26803

Honorables Magistrados: El Juzgado Escuelas de Formación y Grupos Aéreos profirió el 10 de abril del 2006 sentencia en contra del Capitán Juan Pablo Vásquez Arias, lo declaró responsable como autor del delito de peculado por apropiación y le impuso la pena principal de cuatro años y seis meses de prisión, multa equivalente a veintitrés millones ochocientos cuatro mil ciento ochenta pesos. Igualmente, la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública e interdicción de derechos y funciones públicas, por igual tiempo al de la pena principal.

Apelada la providencia, el Tribunal Superior Militar confirmó la condena el 12 de junio del 2006. El Defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación contra el fallo de segunda instancia y lo sustentó con demanda que fue declarada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. 1

1. HECHOS Descritos así en las providencias: “La reseña histórica de lo sucedido, se registra en las sumarias en la que nos ilustra a cerca de las inconsistencias financieras de las comisiones a la Comisión de Lavadora en la suma de $8.125.000 y planificar de la Revista Aguiluchos

$15.049.457; que conllevó a comprometer al CT. JUAN PABLO VÁSQUEZ, orgánico de la Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez, por peculado por apropiación hechos presentados durante los años 2002 y 2003”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 4 de diciembre del 2003 se envió al Comandante del Grupo Cadetes un informe sobre las inconsistencias presentadas en las cuentas de la revista Aguiluchos, así como en la Comisión de Lavadora del Grupo, que se encontraban a cargo del

Capitán Vásquez. El Comandante del Grupo Cadetes solicitó a la Dirección de la Escuela Militar de Aviación que se abrieran las investigaciones a que haya lugar de acuerdo con la información entregada. El 29 de diciembre de 2003 el Juzgado Ciento Veintiséis de Instrucción Penal Militar abrió investigación penal contra el Capitán Vásquez Arias Juan Pablo y ordenó escucharlo en indagatoria. 2 La diligencia fue recibida el 5 de febrero de 2004 y el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar resolvió su situación jurídica el 23 de diciembre de 2004, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. Luego de recaudar otras pruebas el Juzgado resolvió la situación jurídica del implicado el 22 de abril del 2005 y le decretó medida de aseguramiento de detención preventiva como autor del delito de peculado por apropiación. Completa la investigación se ordenó su cierre el 5 de octubre de 2005 por la Fiscalía Militar ante Escuelas de Formación y Grupos Aéreos. Ese mismo despacho judicial calificó el sumario el 22 de diciembre del 2005,

acusó al Capitán Juan Pablo Vásquez Arias como autor del delito de peculado por apropiación. El Juzgado de Escuelas de Formación y Grupos Aéreos decretó la iniciación del juicio el 13 de febrero del 2006 y ordenó correr traslado a los sujetos procesales para que solicitaran las pruebas que consideraran necesarias. El 30 de marzo de 2006 se adelantó la audiencia de Corte Marcial. El 10 de abril del 2006 se produjo la sentencia condenatoria. El Tribunal Superior Militar confirmó la decisión el 12 de junio del 2006. Contra esta providencia se interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

Primer cargo: 3

Acude a la causal tercera de casación, cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad. Señala el libelista que los funcionarios de instancia erraron en la denominación jurídica de la presunta infracción penal. Los hechos se circunscriben al recibo de dinero de particulares que entregan de manera voluntaria los alféreces de la Escuela Militar de Aviación para la elaboración de una revista, así como para el mantenimiento de lavadoras. Se refiere a los razonamientos expresados por el Tribunal Superior y dice que yerra el Tribunal al considerar peculado por apropiación la situación fáctica narrada, porque no se puede sostener que sea una función propia de la misión de la Fuerza Aérea Colombiana la que ejercía el Capitán Vásquez, al encargársele la colecta de dineros particulares, ni que una orden administrativa defina la función

pública, tampoco que por la confianza depositada por los alumnos, tuviera la función de administrar dineros particulares, para que se configure el delito de peculado. Acepta el censor que en el presente caso el delito contempla un sujeto activo calificado, servidor público, el capitán Vásquez ostenta esa calidad, pero ello no basta para configurar el delito de peculado, se trata de un tipo penal doloso, requiere además que los dineros sean administrados o confiados por razón o con ocasión de sus funciones y se pregunta si el Capitán Vásquez tenía la función constitucional, legal o reglamentaria de recibir dinero de particulares para publicar una revista o realizar el mantenimiento de las lavadoras. La respuesta, según el casacionista es no, porque las funciones propias del cargo no pueden provenir de una orden administrativa u orden del día; las funciones deben estar detalladas y establecidas en la ley. 4 En este caso, si la ley no autoriza la administración de esos dineros voluntarios, no obligatorios, a la Dirección de la Escuela Militar de Aviación no puede hablarse del tipo penal de peculado. Agrega que esos dineros recibidos no tienen reglamentación legal, por lo tanto, no se pueden tener asignadas funciones respecto de ellos; además, la misión de la Escuela Militar de Aviación no es el lavado de ropa o la publicación de una revista. El censor señala que como en el Código Penal Militar no se consagra la figura de la variación de la calificación jurídica, la nulidad en este caso debe decretarse desde el momento de la calificación del sumario. Obsérvese que el señor Procurador Judicial solicitó que al momento de proferirse sentencia lo fuera por el

delito de abuso de confianza, lo que no es posible porque se cambiaría el nomen iuris y lo procedente es la nulidad en estos casos. En este proceso se desconocieron los principios de legalidad y tipicidad, por lo que se vulneró el debido proceso, por lo que solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decretar la nulidad de la actuación a partir de la calificación del sumario, a efectos de que se corrijan las irregularidades denunciadas.

Segundo cargo: Invoca la causal primera de casación, violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho debido a un falso juicio de identidad.

Tergiversó el sentenciador un medio de prueba, esto es, los documentos que obran a folios 1260 y 1261 y se les dio un alcance que no tenían. 5 La orden administrativa jamás puede otorgar funciones públicas al capitán de manera particular porque están reservadas al legislador, con esta interpretación se afirmó que el capitán tenían por relación funcional la administración de los dineros, que sólo puede asignar la ley. Considera que asignarle a un medio de prueba, como la orden administrativa u orden del día, el alcance de lo que debe señalar la ley es violar el principio de legalidad y de tipicidad. Es evidente el yerro por lo que solicita casar la sentencia y proferir la de reemplazo en el que se absuelva al procesado por el delito de peculado por apropiación.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Primer cargo: Cuestiona el censor la calificación jurídica dada al comportamiento desplegado por el Capitán Juan Pablo Vásquez, pues considera que no se dan los elementos que

tipifican el delito de peculado por apropiación. El primer aspecto que ha de tratarse, entonces, es a qué título recibió el capitán Vásquez los dineros apropiados, si a partir de un título no traslativo de dominio, y en ese caso se configuraría el delito de abuso de confianza, o en razón de las funciones que desempeñaba como comandante de la Sección Administrativa, evento en el cual no existiría duda alguna de la configuración del delito de peculado por apropiación. 6 Según lo aportado al proceso, el Capitán Vásquez ejercía las siguientes funciones: era el jefe de la sección administrativa del Grupo Cadetes y de acuerdo con lo que declaró el Teniente Coronel Ramsés Rueda, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Comandante del Grupo de Cadetes: dentro de las funciones del Jefe de la Sección Administrativa, estaba bien claro el manejo de los recursos de la Revista Aguiluchos, bienestar de Cadetes y otras que en el momento no recuerdo. Dijo igualmente, que los dineros en cuestión eran recaudados por el Capitán Vásquez quien los legalizaba en la Sección Administrativa de la Unidad, además, que la responsabilidad en la elaboración de la revista recaía en el Capitán Vásquez en cumplimiento de una de las funciones asignadas al Jefe de la Sección Administrativa del Grupo Cadetes. En cuanto al dinero de la Comisión Lavadoras, en razón de sus funciones y del cargo que desempeñaba, el Capitán Vásquez era el responsable del recaudo y las coordinaciones necesarias para el mantenimiento de las lavadoras. Se demostró también que el dinero recaudado debía ser consignado en la

Escuadrilla Administrativa, y el desembolso del dinero lo autorizaba la Dirección de la Escuela, después de una solicitud escrita del Grupo de Cadetes. Por su parte, el Coronel Jaime Medina Rojas, Comandante del Grupo Cadetes para el año 2003 señaló: “El Capitán Vásquez se desempeñaba como Comandante de la Sección Administrativa del Grupo Cadetes, como comandante del Escuadrón Alfa, como instructor de vuelo del equipo T34 y prestaba servicios de Oficial de Control de Cadetes y Oficial de Seguridad Aérea e Industrial. En referencia a sus funciones como Comandante de la Sección Administrativa se relacionaban principalmente con el control de gestión de las diferentes partidas presupuestales del Grupo, para 7 lo cual, el Comandante del Grupo desarrolló un plan de compras para invertir el dinero relacionado con la partida de Bienestar del Cadete, (ya que no era tradicional hacerlo y este dinero se gastaba de acuerdo como se fueran presentando las diferentes necesidades), la coordinación de la elaboración de la Revista Aguiluchos y por supuesto Comandante de la Comisión Lavadoras. (…)”. Aparece anexado al expediente la reglamentación interna del Grupo Cadetes sobre las normas y procedimientos para el uso y operación de la Comisión Lavadoras del grupo cadetes, así como las normas y reglamentación de la comisión revista Aguiluchos. Por último, se entregó copia del acta número 99 de 2 de julio de 1999, de la reunión del Comando del Grupo Cadetes de la Escuela Militar de Aviación, para llevar a cabo la constitución de fondos de las comisiones del grupo, entre ellas, misión Comisión Lavadoras y misión fondo revista

Aguiluchos. En esta acta se consigna en forma expresa: “El señor T.C. Mario Fernando Canales R. Comandante Grupo Cadetes manifiesta, que el dinero recaudado por estos fondos, corresponde al personal de alféreces y cadetes y eventualmente de otras personas que participan de las actividades programadas; para ser gastados en bienestar del grupo de cadetes; teniendo en cuenta de igual forma la misión de casa una de las comisiones relacionadas; (…).” Lo anterior significa que cada una de estas actividades estaba debidamente reglada y los dineros debían ser recolectados y administrados por el Capitán Vásquez. De manera que aparece con claridad que el Capitán administraba dineros de los alféreces, particulares, pero en razón de sus funciones como Jefe de la Sección Administrativa, como lo señalaron los sentenciadores. 8 También cuestiona el libelista la naturaleza jurídica de los documentos mediante los cuales se otorgaban las funciones al Capitán y se hacían los nombramientos, esto es, las llamadas Orden del Día. Al proceso se aportaron varias de ellas, entre otras, la del 23 de mayo de 2001, 18 de julio de 2001, 5 de enero del 2001, 9 de enero de 2002, 21 de junio de 2002, 18 de julio de 2003. En ellas se hacen nombramientos al interior del Grupo Cadetes, se toman decisiones para la organización del Grupo, nombramientos de comisiones y se entiende, que esta era la manera de tomar las determinaciones, amparada en la normatividad interna de la Escuela Militar de Aviación. En estos documentos se consignaban las designaciones de personal al interior del

grupo, y no se observa que se haya presentado cuestionamiento alguno sobre las obligaciones que confería a cada miembro de la Escuela Militar de Aviación, así como las funciones que debían desempeñar de acuerdo con la asignación hecha. Es cierto, como lo señala el censor, que la Misión de la Escuela Militar de Aviación no es publicar una revista o estar pendiente de las lavadoras del grupo cadetes, pero debe observarse que el Capitán Vásquez cumplía unas específicas funciones como Jefe de la Sección Administrativa y dentro de ellas están contempladas las cuestionadas por el libelista, es decir, la publicación de la revista y todo lo relacionado con ella, así como el mantenimiento y adecuación de las lavadoras del grupo cadetes. Así las cosas, esas actividades sí tenían que ver con el curso normal de sus labores, de allí la relación funcional con la administración de esos dineros. Sobre este punto hubo expreso pronunciamiento por parte del juzgado de primera instancia, quien se encargó de analizar las actividades desplegadas por el Capitán y su relación con la misión de la Escuela Militar de Aviación, por ser pertinente 9 para la respuesta al cargo planteado, la Delegada se permite transcribir apartes de la providencia: “(…) para nuestro caso, ese Grupo de Cadetes, cuenta con una estructura propia, como un departamento de planeación, unos escuadrones y unas dependencias, dentro de estas dependencias encontramos la sección administrativa, la que a su vez coordina en diferentes comisiones, como comisión lavadoras, comisión aguiluchos, comisión bares etc. Nótese toda una infraestructura establecida para administrar logísticamente a la unidad, para el cumplimiento de su misión. (…)

Para concretar lo anterior nos centraremos en la misión de formación de los futuros oficiales de la Fuerza Aérea Colombiana, donde se despliega toda una serie de actividades dirigidas a la instrucción académica y militar, pero ello no puede desarrollarse si áreas de soporte logístico, como alimentación, vestuario, alojamientos, bienestar, servicios públicos, etc. Ello para hacer la reflexión que podríamos llamar bienestar a aquella comisión lavadoras, que busca que el personal de cadetes, pueda tener un lugar propio, más privado para el lavado de algunas de sus prendas, en otras palabras recordemos que su permanencia en la unidad es un régimen de 24 horas, por períodos de un año, durante cuatro años de formación, y es apenas obvio, que aquel cadete o alférez tenga la posibilidad de mantener aseada y limpia su ropa. Esta reflexión para ser tenida en cuenta que la comisión lavadoras, no es una actividad aislada y diferente a la misión de la Fuerza Pública (…) De esta manera se logra evidenciar que la calificación realizada sobre el comportamiento desplegado por el Capitán Vásquez se ajusta a los elementos contemplados en el tipo penal de peculado por apropiación, sin que se observe el yerro denunciado por el censor. El cargo no está llamado a prosperar. 10

Segundo cargo: Considera el libelista que el funcionario judicial tergiversó el contenido de los documentos obrantes en el expediente denominadas órdenes administrativas u orden del día y les dio un alcance que no tienen.

La lectura de esos documentos permite concluir que por medio de ellas se nombraba el personal administrativo en el Grupo Cadetes de la Escuela Militar de

Aviación, se asignaban funciones, se otorgaban felicitaciones, y se disponía lo pertinente para la organización del grupo; tenían un carácter organizacional y según lo aportado al expediente, se entendía que las designaciones allí hechas no admitían cuestionamiento alguno. Cada uno de los oficiales cumplía cabalmente las funciones que se le ordenaban y es así como se nombró al Capitán Vásquez Jefe de la Sección Administrativa, labor que cumplió sin objeción alguna, y lo hizo durante algunos años de tal manera que recibió felicitaciones por ello. En estos mismos documentos se le asignó al Capitán la comandancia de las comisiones lavadoras y revista aguiluchos, y debía recolectar los recursos para cumplir con esa labor, administrarlos, y efectuar los pagos necesarios. Sin discusión alguna cumplió con lo encargado y nunca discutió la naturaleza de las órdenes del día. Este aspecto fue objeto de discusión al momento de proferirse la sentencia condenatoria y se consideró: “Un punto de razonamiento, es el relacionado con que la administración de esos bienes, deba ser en razón del cargo o de las funciones, y según el planteamiento de la defensa, esta circunstancia no se presenta, pues aquí el cargo no tenía funciones y partiendo del supuesto que no existiría empleo público que no tenga 11 funciones detalladas en la Ley o reglamento, no podría admitirse la tipificación del peculado, y a ello la defensa agrega que la función constitucional, legal o reglamentaria de recibir dineros par la revista aguiluchos y mantenimiento de lavadoras, no es una función constitucional o reglamentaria del C.T. VÁSQUEZ.

Ese concepto de administración para verificar si el CT. VÁSQUEZ tenía o no relación o disponibilidad jurídica o material con los dineros de las dos comisiones o en palabras de la defensa no tienen ninguna relación con las funciones. Es precisamente que este despacho trae el siguiente criterio: “Las facultades de manejo en el empleo público. Que son las que en este caso considera ausente el casacionista, no solamente las otorga la Ley, el decreto, la ordenanza, o el acuerdo si no también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita (Sentencia septiembre 8 de 1981Magistrado ponente Doctor FABIO CALDERÓN), en igual sentido Sentencia octubre 2 de 1997, radicado 11657, sentencia noviembre 12 de 1997, radicado 9887, sentencia noviembre 3 de 1998m radicado 778). Esta recolección de pronunciamientos al respecto se hizo en la sentencia del 06 de marzo de 2003, radicado 18021 Magistrado ponente MARINA PULIDO DE BARÓN. En este sentido entonces, entiende el despacho que no prosperaría el argumento de la defensa, y que si es viable la asignación de funciones a través de los actos administrativos que se expiden al interior de la Escuela Militar de Aviación de una parte y de otra que también existe administración en desarrollo de la disposición

material que el funcionario tiene sobre los bienes.” Es claro, entonces, que los documentos fueron interpretados en su justo contenido, sin que se observe tergiversación alguna, lo que se evidencia es que el libelista no está de acuerdo con la valoración que se hizo de las órdenes del día y 12 la consideración de que eran actos administrativos que establecían funciones para los oficiales de la Escuela Militar de Aviación. El análisis realizado por el sentenciador se ajusta a la normatividad y el censor no logró demostrar yerro alguno en él. Por tal razón, el cargo no está llamado a prosperar.

5. PETICIÓN Los argumentos expuestos resultan suficientes para solicitar a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D. C., 26 de septiembre de 2008 Radicación nº 26.803 MLZA/tms 13