PGN - EMPLEO PUBLICO - Interpretación a la luz del régimen de inhabilidades

Bogotá, D.C., 7 de Abril de 2006. PAD Doctora

GLORIA PATRICIA ROMERO ESCUDERO

Profesional Universitaria Grado 19 Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Presente Ref: Su oficio del 21 de marzo de 2006, radicado en esta oficina el 27 del mismo mes y año. En el oficio de la referencia, pregunta usted: “Si el hecho de ser directiva de una Junta de Acción Comunal es incompatible con el hecho de ser funcionaria pública.”. Comenta que el 13 de marzo se posesionó en esta entidad y desde hace varios años se desempeña como Tesorera de la Junta de Acción Comunal del barrio donde reside. Ante todo, debo indicarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta dependencia (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos; es así, porque la resolución de tales asuntos corresponde única y exclusivamente a los respectivos competentes, quienes deben realizar las valoraciones sobre los supuestos fácticos y las normas aplicables para efectos de adoptar la decisión que resulte pertinente. Además, el Procurador General de la Nación en Circular 038 de 2001, a fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad o se limite el ejercicio independiente de la función disciplinaria, señaló: “...quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. Por la razón expuesta, en estos casos las respuestas únicamente pueden

contener elementos de juicio de carácter general que ilustren al peticionario sobre el tema que le interesa, condiciones en las cuales se atenderá su solicitud. Teniendo en cuanta la inquietud planteada, conviene tener en cuenta: - Los artículos 6.º y 8.º de la Ley 743 de 2002, definen los organismos de acción comunal como “una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad”, y a la junta de acción comunal, como “una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa”. De estos conceptos, sin mayor esfuerzo, se deduce que la finalidad de las juntas de acción comunal es la de lograr la participación de todos los miembros de una colectividad, sin utilidad material individual, para procurar un desarrollo de la comunidad; esto es, que las designaciones en el seno de las juntas no implican 2 retribución económica ni dependencia y subordinación alguna, sino que, por el contrario, son una actividad desinteresada por el bien común. - En términos generales, las incompatibilidades son aquellas circunstancias que prohíben, por disposición constitucional o legal, ejercer a la vez uno o más cargos

o desempeñar varias funciones o actividades. En ese sentido, el Decreto 262 de 2000, estatuto que rige para los servidores de la Procuraduría General de la Nación, establece que los empleos en esta entidad son incompatibles, entre otros, con “El desempeño de otro empleo público o privado” y con la “Gestión profesional de negocios ajenos”. - En torno a la primera situación descrita, el empleo público se encuentra definido por el artículo 6º del Decreto-Ley 1950 de 1973, en los siguientes términos: “conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades establecidas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública y que deben ser atendidas por una persona natural”. Las personas naturales que cumplen esas labores se denominan “empleados públicos” y quedan vinculadas al servicio a través de una relación legal o reglamentaria. Mientras que el empleo privado, según el artículo 5.º del Código Sustantivo del Trabajo (CST), lo constituye “toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”. Así las cosas, las relaciones producto de estos vínculos jurídicos, públicos o privados, conllevan la continuada subordinación o dependencia del trabajador o empleado público respecto del empleador, y el cumplimiento de las obligaciones emanadas bien de una carta de deberes o del contrato, tal como lo dijo la Corte

3 Constitucional en sentencia de tutela T-1232 del 16 de diciembre de 2003, Corporación que al examinar el numeral 1.º del artículo 180 de la Constitución Política, sobre la prohibición a los congresistas de desempeñar cargos públicos o privados, precisó: “las que impliquen una afectación de la actividad que deben adelantar los miembros del Congreso de la República, en cuanto les impide disponer de tiempo suficiente para participar en las funciones que cumple el Órgano Legislativo, de hacer la ley, reformar la Constitución y ejercer control político sobre el Gobierno y la administración. La constante subordinación a un empleador o sujeción a las obligaciones surgidas de un contrato son las que ocasionan el menoscabo de la actividad del congresista y hacia ella se encamina la prohibición. 14.- En ese orden, los oficios o labores que no involucren vínculos jurídicos contractuales o legales y reglamentarios no están cubiertos por la referida prohibición. Así, bien puede un congresista, por afición, realizar actividades o labores de pintor, o de músico, o dedicarse al cuidado de las plantas, o de sus hijos o de sus nietos, u otras labores, sin ningún vínculo de dependencia contractual con nadie en el orden laboral, casos en los cuales a nadie se ocurriría pensar que se desempeña un cargo. Afirmar lo contrario supondría coartar el libre desarrollo de la personalidad de las personas que desarrollan el oficio de congresista, que para poder cumplir esas tareas tendrían que renunciar a actividades propias de toda persona, pues, éstas quedarían cubiertas

por esa prohibición. De suerte que por muy alta y ponderada que sea la función legislativa, no puede pretender desnaturalizar al ser humano, impidiéndole que satisfaga necesidades e intereses propios de su condición. Además, es imposible privarlos de ciertos oficios, labores o 4 actividades, que por más que se busque garantizar su dedicación exclusiva a la labor de congresista, es inevitable que las cumpla. Por tanto, sólo los oficios que supongan vínculos laborales pueden considerarse que constituyen la prohibición a los congresistas de desempeñar cargos o empleos públicos o privados, contenida en el numeral 1° del artículo 180 de la Constitución Política. En consecuencia, ha de entenderse que únicamente los oficios que supongan vínculos laborales constituyen la incompatibilidad en la situación consultada, pues como también lo dijo la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, “todo cargo o empleo implica un oficio, pero no todo oficio implica cargo o empleo”. - En lo que atañe al segundo aspecto, esta oficina en concepto emitido respecto de la consulta 456 de 2005, mediante oficio 4544 del 7 de ese año, trató el asunto y, entre otras consideraciones, señaló que para efectos de saber qué es “la gestión profesional de negocios ajenos”, era necesario acudir a la significación de sus palabras e hizo referencia al Diccionario de uso del español, de María Moliner, Gredos, Madrid, 1999, así: gestión (del lat. «gestío, -önis») 1 f. Acción que se realiza para la consecución de algo o la tramitación de un asunto. Ô Diligencia.

2 Cuidado de un asunto o un negocio. Ô Administración. ¤ (gralm. pl.) Actividad de la persona que está encargada de ellos. profesional 1 adj. De la profesión o de una profesión: ‘Su vida profesional’. (…) 5 3 Se aplica al que vive de cierta actividad a la que se dedica habitualmente: ‘Un profesional del robo’. ¤ adj. y n. Se aplica al que se dedica a un deporte como profesión, a diferencia del «amateur», y a ese deporte: ‘Tenis profesional’. negocio (del lat. «negotíum») 1 m. Cualquier ocupación, empleo o trabajo. En esta acepción sólo tiene uso actualmente en frases como ‘eso no es negocio tuyo’, en que «negocio» equivale a «asunto». 2 («Establecer, Montar, Tomar, Andar en, Traspasar, Abandonar, Dejar») Cualquier actividad relacionada con la compra y venta de cosas, en que se persigue una ganancia. 3 Local en que se negocia o comercia. 4 (n. calif.) Cualquier cosa de que se obtiene provecho o ventaja: ‘Es un negocio comprar ese solar’. ¤ Se usa mucho irónicamente: ‘Hiciste un negocio comprando un coche que no anda’; especialmente, en exclamaciones: ‘¡Vaya un negocio! ¡Sí que he [has, etc.] hecho [buen] negocio’. ajeno, -a (del lat. «aliënus», deriv. de «alíus», otro) 1 («Ser») adj. Por oposición a «propio», de otro: de alguien que no es el que se considera. Generalmente, se emplea con valor absoluto: ‘La felicidad [o la opinión]

ajena’. Pero puede llevar un complemento con «a», equivaliendo a extraño: ‘Ajeno a nosotros [o a nuestra familia]’. 2 («a», menos frec. «de») Impropio o extraño: ‘Eso es ajeno a mi especialidad. Ese asunto me es completamente ajeno. Ajeno de su estado [o de su condición]’. (…) Sobre el particular, acorde con tales definiciones, podría pensarse que cualquier actividad ajena a las funciones que le competen al servidor que impliquen el aprovechamiento de sus conocimientos, podría resultar incompatible con el ejercicio del cargo, sin embargo, como se indicó en el concepto aludido: 6 “… las incompatibilidades son expresas, de carácter restrictivo y no admite analogías, pero para su interpretación no basta el sentido gramatical o literal, sino que es necesario recurrir, algunas veces, a su finalidad o al alcance dado por los altos tribunales en su aplicación. En efecto, la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 4.º de la Ley 270 de 1996, Estatuto de la Administración de Justicia, en el que se establece que el ejercicio de cargos en la rama judicial es incompatible con ‘la gestión profesional de negocios’, manifestó, en sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, que ‘los numerales 3.º y 4.º se ajustan a la Carta Política, en la medida en que el desempeño de las labores allí previstas impliquen la pérdida del tiempo para el despacho de los asuntos a su cargo o la parcialidad de los funcionarios y empleados judiciales, pues, por otra, es necesario tener en consideración que nadie está exento de poder realizar algún tipo de

transacción económica o financiera, sin que ello signifique automáticamente estar incurso en causal de incompatibilidad’. Como se puede ver, la Corte Constitucional condicionó la constitucionalidad de dicha causal ─similar a la del Decreto ley 262 de 2000, a pesar de que la de la Ley Estatutaria es más amplia, pues no restringe la gestión de negocios a los ajenos sino que incluye también los particulares─ a que la realización de la gestión profesional de negocios entorpezca el ejercicio de las funciones del empleo en la rama judicial por efectuarse en el mismo horario de trabajo o por el favoritismo de algún asunto tocante a la gestión profesional en aquellos de competencia del despacho donde trabaja el servidor público; por consiguiente, ha de entenderse que la respectiva incompatibilidad para los servidores de la Procuraduría no puede ir más allá del alcance fijado por la Corte, tal como es el de hacer elucubraciones acerca de si la gestión profesional es con ánimo de lucro o sin él”. 7 La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e) C107/2006

MLRR-MPCM

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