PGN - EMPLEO PUBLICO - Nadie recibirá más de una asignación proveniente del

PENSIÓN DE INVALIDEZ-Naturaleza y origen de recursos que la conforman DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO-Consagración legal de sus excepciones PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según Decreto 262 del 2.000 art. 9 num. 3 PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos En atención a la naturaleza de la primera petición consultiva, es preciso indicar que esta excede el alcance de la competencia asignada a esta oficina, para lo cual se hará una breve explicación sobre tal tópico, antes de abordar y resolver el segundo tema de consulta, el cual sí es propio de esta oficina. Lo anterior obedece a que en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la labor consultiva le ha sido asignada a esta oficina, no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares……. PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva es restrictiva/CONSULTA-Imposibilidad de absolverla si hechos son susceptibles de procesos disciplinarios en Procuraduría Así mismo, es importante anotar que la función consultiva disciplinaria en comento es restrictiva en cuanto sólo puede ser solicitada por los servidores públicos que hacen

parte del sistema de control disciplinario interno, esto es, por quienes ejerzan la potestad disciplinaria y hagan parte de las Personerías Distritales y municipales, las Oficinas de Control Disciplinario Interno – OCID, y de la Procuraduría General de la Nación, pero con fines restrictivos en atención a resolver inquietudes de contenido general e impersonal sobre la materia disciplinaria y no genéricos de interpretación o hermenéutica que le son propios de la autoridad pública a cargo de la resolución de cada caso concreto. Esta explicación ha sido reiterada a través de diversos conceptos en atención a que la competencia aquí en referencia no tiene la naturaleza de la labor consultiva general, originada en el derecho de petición que se encuentra reglado por la Ley 1755 de 2015 que modificó los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011, denominado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y menos aún se podría absolver consulta alguna si los hechos que la originan son susceptibles de procesos disciplinarios que impliquen su conocimiento por parte de este órgano de control al poderse incurrir en una valoración previa, por fuera de la actuación procesal, con posible afectación del debido proceso. Por tanto, se reitera, en el presente caso, para la primera petición consultiva esta oficina no está facultada a suministrar elementos de juicio que sirvan para ilustrar el tema en mención.

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS Carera 5 # 15 – 80. Piso 23. Ext. 12335.

www.procuraduria.gov.co EMPLEO PUBLICO-Nadie recibirá más de una asignación proveniente del tesoro público excepto en los casos determinados por la ley según art 35 CDU DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO-Concepto normativo según el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO-Se justifica en algunos eventos exceptivos a prohibición constitucional ……. En atención a que se eleva consulta en relación con apartado subrayado, para colegir su alcance normativo y significado, este despacho se abstendrá de comentar las otras circunstancias modales contenidas en el tipo disciplinario, el cual define otros comportamientos relevantes y posee más ingredientes descriptivos autónomos. …Como se puede apreciar en la cita se ha definido los ingredientes normativos del tipo disciplinario previsto en el artículo 35, numeral 14, del C.D.U., en el apartado objeto de consulta, y también se analizó el ámbito jurídico por el cual se justifica algunos eventos exceptivos para la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Superior. CONCEPTOS-Solo constituyen criterio auxiliar de interpretación y no tienen carácter vinculante de conformidad con regulación Constitucional y legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 1° de agosto de 2017 PAD 97923 C090 – 2017 Doctora

TERESITA PABA LIZARAZO

Coordinadora Grupo Control Disciplinario Interno

Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios AmbientalesIDEAM. Calle 25 D N.° 96B – 70. Ciudad.

Ref.: Respuesta su consulta recibida el 24 de mayo de 2017.

Respetada doctora Paba: Este despacho recibió su consulta en la fecha de la referencia, en donde solicita se proceda a emitir concepto jurídico «respecto de la naturaleza y origen de los recursos que conforman las pensiones por invalidez de origen común, reconocidas por la Nueva EPS» y sobre el alcance de la prohibición reglada por el artículo 35, numeral 14, de la Ley 734 de 2002.

En atención a la naturaleza de la primera petición consultiva, es preciso indicar que esta excede el alcance de la competencia asignada a esta oficina, para lo cual se hará una breve explicación sobre tal tópico, antes de abordar y resolver el segundo tema de consulta, el cual sí es propio de esta oficina. Lo anterior obedece a que en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9º, numeral 3°, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la labor consultiva le ha sido asignada a esta oficina, no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Así mismo, es importante anotar que la función consultiva disciplinaria en comento es restrictiva en cuanto sólo puede ser solicitada por los servidores públicos que hacen parte del sistema de control disciplinario interno, esto es,

por quienes ejerzan la potestad disciplinaria y hagan parte de las Personerías Distritales y municipales, las Oficinas de Control Disciplinario Interno – OCID, y de la Procuraduría General de la Nación, pero con fines restrictivos en atención a resolver inquietudes de contenido general e impersonal sobre la materia disciplinaria y no genéricos de interpretación o hermenéutica que le son propios de la autoridad pública a cargo de la resolución de cada caso concreto. Esta explicación ha sido reiterada a través de diversos conceptos1 en atención a que la competencia aquí en referencia no tiene la naturaleza de la labor 1 Ver entre otros los Conceptos PAD C037-2012 y PAD C026 del 20 de febrero de 2017. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co consultiva general, originada en el derecho de petición que se encuentra reglado por la Ley 1755 de 2015 que modificó los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011, denominado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y menos aún se podría absolver consulta alguna si los hechos que la originan son susceptibles de procesos disciplinarios que impliquen su conocimiento por parte de este órgano de control al poderse incurrir en una valoración previa, por fuera de la actuación procesal, con posible afectación del debido proceso.2 Por tanto, se reitera, en el presente caso, para la primera petición consultiva esta oficina no está facultada a suministrar elementos de juicio que sirvan para ilustrar el tema en mención.

En cuanto al alcance de la prohibición consagrada en el C.D.U. sobre doble asignación del tesoro público, la conducta típica ha sido definida así: Artículo 35. Son prohibiciones: A todo servidor público le está prohibido: (…)

14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.

(Subrayado propio) En atención a que se eleva consulta en relación con el apartado subrayado, para colegir su alcance normativo y significado, este despacho se abstendrá de comentar las otras circunstancias modales contenidas en el tipo disciplinario, el cual define otros comportamientos relevantes y posee más ingredientes descriptivos autónomos. El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, en concepto del 10 de mayo 2001, bajo la Radicación 1344, definió el concepto normativo en cuestión, que por ser omnicomprensivo de la temática tratada me permito reseñar en forma amplia así: El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público consulta a la Sala acerca del sentido y alcance que tiene el vocablo asignación utilizado en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992. En concreto, formula los siguientes interrogantes: “1.- ¿Qué debe entenderse por asignación, para efectos de lo dispuesto

en el artículo 128 de la Constitución Política y de la ley 4 de 1992? (…) La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de mayo de 1991, expuso su criterio - el cual comparte la Sala - acerca del alcance de la prohibición de que se trata, con 2 Ver Concepto PAD C133 de 2016. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co ocasión de Reforma constitucional de 1936, al introducir ésta la palabra “asignación” en lugar del vocablo “sueldo”: “Que el objeto de la modificación de la palabra «sueldo» por la expresión «asignación» —mucho más compresiva que la anterior, desde luego— dispuesto por el constituyente de 1936 fue el de evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo funcionario oficial con la consiguiente secuela de moralidad administrativa, resulta de la sola lectura del acta de la Comisión Octava del Senado correspondiente a la sesión del día 14 de noviembre de 1935, en la que se lee lo siguiente (…): »El objeto de esta disposición es el de evitar el acaparamiento de las posiciones remuneradas y el imprimir un sello de austeridad y decoro a las actividades de quienes directa o indirectamente sean funcionarios oficiales (...) “El texto propuesto mantenía, a semejanza de su homólogo original de la Constitución de 1886, la expresión «sueldo», y así se mantuvo su redacción hasta el 10 de marzo de 1936 cuando en el

Informe de la Comisión Especial de Reformas Constitucionales de la Cámara de Representantes para el segundo debate del proyecto de Acto Legislativo Reformatorio de la Constitución, se introdujo la palabra «asignación», con el único propósito de «hacerlo más comprensivo» y «para que no pueda pensarse que excluye la retribución de los congresistas». En lo pertinente la correspondiente acta de la sesión de la Cámara recogió así la ameritada propuesta y las razones, según el ponente, para la variación en la redacción del artículo. Así se lee: «... Artículo 21. Con el simple cambio de la palabra sueldo por el término asignación a efecto de hacerlo más compresivo, o para que no pueda pensarse que excluye la retribución de los congresistas, se acoge el artículo del Senado, que tuvo su origen en la comisión de la Cámara...». (…) “Como se ve, pues, fueron razones de moralización de la administración y del poder público las que llevaron a cambiar la palabra «sueldo» por la palabra «asignación». El artículo 128 de la Constitución vigente prescribe: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. Como se aprecia, con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5

Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos. El artículo 128 es desarrollado por el artículo 19 de la ley 4ª de 19923, así: "Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. "Exceptúanse las siguientes asignaciones: "a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades".

2. Concepto y alcance del vocablo asignación El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse

así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -. Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “...la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado”4; “bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función”. 3 Declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C - 133 de 1993. 4 En igual sentido Consulta 580/94 Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co La Corte Constitucional sostiene, que “el término ‘asignación’ comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.” - Sentencia C133/93 -. El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas la define como “Cantidad para un gasto determinado.// Sueldo, haber, emolumento, dotación, salario.”5

Para establecer el alcance del término asignación empleado en los artículos 128 constitucional y 19 de la ley 4ª de 1992 - reproducido por el artículo 41.17 de la ley 200 de 1995 -, es necesario aplicar varios criterios de interpretación: el sistemático, tomando el contexto del ordenamiento jurídico constitucional, integrando sus disposiciones, pues no es viable una hermenéutica de preceptos aislados; el teleológico o finalístico de las normas y el axiológico, para determinar su valor normativo, armonizando las expresiones que pudieran parecer contradictorias, a fin de determinar su real eficacia. (…) Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la moralidad administrativa 6 considerado en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, el término asignación debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos 7. Lo anterior no obsta para que la prohibición contemplada en el artículo 128 de recibir más de una asignación se aplique a todos los servidores públicos, incluidos los miembros de las corporaciones públicas, en todos los casos conforme a la ley, la que prevé lo relacionado con las excepciones a las incompatibilidades8. Los artículos 187, 299 y 312 de la Carta se remiten a la asignación de los congresistas, a la remuneración de los diputados y a los honorarios de los concejales, respectivamente -. 5 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta T. I.

20ª. edición, Buenos Aires, p. 388. En el Diccionario de la Constitución Política de Colombia de Mario Madrid Malo, aparece: “ASIGNACION. Cantidad señalada por sueldo o por otro concepto a las personas que ejercen cargos públicos o desempeñan funciones del mismo carácter.” (Legis, 1ª edición, 1997, p. 32). 6 Sentencia Sección Primera de la Sala de Casación Laboral C. S .de J., enero 27/95: “La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro Público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repitea preservar la moral en el servicio público.” Se reitera así el criterio expuesto en sentencia de la Sala de Casación Laboral, del 21 de mayo de 1991. 7 Sentencia C-133/93: “…si bien es cierto que en el artículo 128 C.P.. se consagra una incompatibilidad, no le es menos que esta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales…”.

8 Régimen de excepciones: congresistas, parág. art. 180 de la C.P. y 283, ley 5ª/92; diputados, art. 36, ley 617/00 y concejales, arts. 46 de la ley 136/94, adicionado por el 42 de la ley 617/00. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo “asignación” es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador. (…)

4. El pensionado del sector público que celebra contratos de prestación de servicios.

Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación9 en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas10, de los empleos y de su retribución pecuniaria.11

Como se recuerda el decreto 1713 de 1960, artículo 1°, literales c) y d), permitía a los pensionados recibir otra asignación siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo no excediera de mil doscientos pesos mensuales, y también a los miembros de las fuerzas armadas que disfrutaran de pensión o de sueldo de retiro. Luego el decreto 1042 de 1978, artículo 32, literal c) restringió la excepción a los jubilados que ejercieran los cargos allí señalados, si el valor sumado de la pensión y el sueldo no excediera la remuneración fijada para los Ministros del Despacho y reiteró la relativa a los antiguos miembros de las fuerzas armadas.. En la actualidad el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, autoriza recibir más de una asignación al personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública, cuando se percibe por concepto de sustitución pensional, así como las que a la fecha de entrada en vigencia de la ley, beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, reguladas estas últimas en el literal g), respecto del cual la Sala en el Concepto 1305 de 2000, señaló que existe compatibilidad entre el goce de pensión de jubilación y el ejercicio de empleos docentes, al considerar que las normas a que él se remite son “… aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público”. Por vía de ejemplo se menciona que el parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1994, sustituido por el

parágrafo del artículo 20 de la ley 617 de 2000, establece la compatibilidad de la pensión o sustitución pensional y de las demás 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 11 de diciembre de 1961. 10 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de mayo de 1991. 11 Informe de la Comisión Especial de Reformas Constitucionales de la Cámara de Representantes para el segundo debate del proyecto de Acto Legislativo Reformatorio de la Constitución de 1936, tomado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de mayo de 1991. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 8 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co excepciones previstas en la ley 4ª, con los honorarios que perciben los concejales. De ésta forma, la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador12, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley. Como se puede apreciar en la cita se ha definido los ingredientes normativos del tipo disciplinario previsto en el artículo 35, numeral 14, del C.D.U., en el

apartado objeto de consulta, y también se analizó el ámbito jurídico por el cual se justifica algunos eventos exceptivos para la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Superior. En estos términos dejamos la resolución del concepto pedido y precisamos que en todo caso éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011. Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C090 – 2017 Proyectó GACC. 12 Así por ejemplo el parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1994 determina que “Los honorarios (de los concejales) son incompatibles con cualquier asignación proveniente del Tesoro Público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales”. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 9 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309. www.procuraduria.gov.co