PGN - EMPLEO PÚBLICO - No puede desempeñar simultáneamente

NULIDAD DE ACTO DE ELECCIÓN-Contralor RECURSO DE APELACIÓN-Los argumentos deben haberse estudiado en el curso de la acción/DEBIDO PROCESO-El demandado debió tener la oportunidad de controvertir Sea lo primero señalar que en el caso que nos ocupa se debe analizar única y exclusivamente los argumentos del actor expuestos en su escrito de apelación, que hacen referencia exclusiva a los argumentos expresados en la demanda tendientes a revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, y no argumentos nuevos, toda vez que estos no fueron debatidos en la oportunidad procesal, y resultaría lesivo del derecho de defensa del demandado, condenarlo por censuras que no tuvo la oportunidad de controvertir en su debido término. …En las normas violadas y el concepto de violación de la demanda, indicó como vulnerado el artículo 128 de la Constitución Política, el cual se violaba toda vez que prohíbe a toda persona recibir o devengar del Estado más de una asignación que provenga del mismo; que para el caso del Contralor electo, este fue elegido y posesionado, estando vigente un contrato que lo vinculaba como revisor fiscal con la corporación CDA, con lo cual éste pasaría a obtener un doble beneficio, pues empieza a devengar su salario como contralor, y a su vez, sigue recibiendo los dineros por concepto del contrato de prestación de servicios como revisor fiscal. En el escrito de apelación, el de demandante, solicita se revoque la sentencia del 04 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, aduciendo que la

elección de revisor fiscal cuenta con un régimen legal y reglamentario, por lo tanto mal puede hacerse alusión a que el demandado, tiene un contrato de servicio profesional con la Corporación CDA, cuando la clase de vinculación lo es como funcionario público, tanto es así que para nombrar su reemplazo tocó aceptarle la renuncia; y que por ello, en virtud de lo señalado en el artículo sexto, literal c de la Ley 330 de 1996, relativo a las inhabilidades para ejercer el cargo como Contralor Departamental, el demandado se encontraba en una inhabilidad sobreviniente para posesionarse en el cargo para el cual fue elegido. Los argumentos conforme a los cuales según el apelante se vulnera la Ley 330 Ibídem, es un punto nuevo y no hacen parte ni de las pretensiones de la demanda, ni del concepto de violación, ni de los argumentos mediante los cuales se estructura el cargo de la demanda (violación de las normas en que debía fundarse), por lo que no resulta viable asumir su estudio. EMPLEO PÚBLICO-No puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público excepto en los casos expresamente determinados por la ley/NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Se debe escoger el mecanismo adecuado …Concomitante con lo dicho por la H. Corporación, el análisis de fondo debe circunscribirse únicamente a establecer si con ellos se conculca o no el artículo 128 de la Constitución Política. …La prohibición constitucional aludida, contiene dos prohibiciones a saber: i) Nadie puede desempeñar más de un empleo público; y ii) Nadie puede recibir más de una asignación

que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. La referida prohibición, no puede ser considerada como una inhabilidad, esto es, no puede ser considerada como un requisito o una calidad que debe ser cumplida para

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co efectos de acceder a un cargo público, y por ende su conculcación o no, no puede generar la nulidad del acto de elección. …Así pues, el régimen de incompatibilidades, impide a las personas elegidas en un cargo público, desempeñar otros cargos o recibir varias asignaciones del erario público, por lo cual, para sancionar dichas conductas existen mecanismos tales como la acción disciplinaria, pero no procede solicitar la nulidad del acto de elección con base en estas, pues ellas tiene ocurrencia con posterioridad a le elección o nombramiento, por lo cual no vician el acto electoral, sino que le impiden al funcionario continuar ejerciendo la función asignado. Conforme a lo anterior, en el caso en estudio, ni siquiera debe procederse a analizar las razones o argumentos expuestos por el demandante en su escrito de apelación, pues en el caso de que se pruebe o no que el demandado ha incurrido en las proscripciones del artículo 128 Constitucional, ello no es óbice para proceder a decretar la nulidad de su elección, pues ello lo único que acarrearía sería las sanciones disciplinarias a que hubiere

lugar, o en el caso de una inhabilidad sobreviniente, la imposibilidad de seguir ejerciendo la función asignada. No obstante lo anterior, para el caso en estudio es claro que el demandado fungió como Revisor Fiscal de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico mediante un contrato de prestación de servicios, esto es, no fue funcionario público, no tenía una vinculación legal y reglamentaria como lo indica el apelante, vinculación propia de los empleados públicos, pues fue vinculado mediante contrato de prestación de servicios; además dicho contrato fue liquidado de común acuerdo por las partes contratantes el 30 de diciembre de 2011, (acta de folios 171 y 172 del expediente). El demandado fue elegido Contralor Departamental del Vichada el 9 de enero de 2012, según acta de folios 205 al 223 del expediente, cargo en el cual tomó posesión el 10 de los mismos, folios 203 y 204. De lo anterior se infiere que en sumo, el demandante ni siquiera probó que el demandado desempeñó simultáneamente dos cargos públicos, ni tampoco que este devengó simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público, razón por la cual, el fallo de instancia ha de ser confirmado. Bogotá D.C. Abril 05 de 2013 Concepto No. 034 Doctor Alberto Yepes Barreiro

H. Consejero Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 8

Proceso número: 500012331000201200087 02

Radicado interno número: 2012-0087

Actor: Jairo Jose Medina Méndez.

Demandado: José Ismael Hernández Torres.

Contenido: Apelación de la sentencia del 04 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta mediante la cual se denegó

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co la nulidad del acto de elección del señor José Ismael Hernández como Contralor del Departamento de Vichada.

Respetado doctor: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión dispuesto mediante proveído del 27 de Febrero de 2013 y, por ello, presento a consideración de la H. Sala los siguientes argumentos.

IAntecedentes  La demanda y sus pretensiones El ciudadano Jairo José Medina Méndez, en su condición de representante legal de la Veeduría ciudadana eficiencia y transparencia por el Meta y la Orinoquía, en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto de elección del señor José Ismael Hernández Torres como Contralor Departamental de Vichada para el periodo 2012-2015.  Hechos de la demanda Señala el actor que el señor José Ismael Hernández Torres, fue seleccionado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio como Aspirante para integrar la terna de aspirantes a Contralor Departamental del Vichada, cargo para

el cual fue elegido por la Asamblea Departamental de ese ente territorial mediante acto No. 04 del 9 de enero de 2012. Que el señalado ciudadano para la época de la elección se encontraba vinculado como Revisor Fiscal de la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible del Norte y del Oriente Amazónico, sin que a la fecha de su posesión como Contralor, esto es, el 10 de enero de 2012, le hubiese sido aceptada la renuncia al cargo como Revisor Fiscal señalado.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Que conforme a lo anterior, se vulneró el artículo 128 de la Constitución Política y por lo tanto el acto administrativo enjuiciado se encuentra viciado de nulidad, toda vez que el electo Contralor Departamental del Vichada se encontraba ejerciendo el cargo de revisor fiscal al momento de ser posesionado por la Asamblea Departamental de ese Departamento como Contralor.  Normas violadas y concepto de la violación Señaló como norma violada la siguiente:  El artículo 128 de la Constitución Política. Al explicar el concepto de violación, aduce el demandante: Que la norma violada prohíbe a toda persona recibir o devengar del Estado más de una asignación que provenga del mismo; que para el caso del Contralor electo, este fue elegido y posesionado, estando vigente un contrato que lo vinculaba

como revisor fiscal con la corporación CDA, con lo cual éste pasaría a obtener un doble beneficio, pues empieza a devengar su salario como contralor, y a su vez, sigue recibiendo los dineros por concepto del contrato de prestación de servicios como revisor fiscal.  Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en sentencia del 04 de diciembre de 2012, dispuso negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Que las causales de inhabilidad para quienes aspiren a ser electos como Contralores Departamentales están señaladas en los artículos 272 de la Carta Política y 6 de la Ley 330 de 1996, que no fueron invocadas por el actor, pues éste solo indicó como norma vulnerada el artículo 128 de la Constitución Política el cual

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co no contiene inhabilidades sino una prohibición o incompatibilidad para todos los servidores del Estado. Que si un servidor público incurre en dicha prohibición, debe ser sujeto de una acción disciplinaria, pero de manera alguna ese supuesto constituye una causal de inhabilidad, pues en estricto sentido no hace referencia a una condición personal negativa, inhabilitante de una aspiración eleccionaria, porque no se predicaría del candidato, sino del servidor público ya posesionado. Que además de lo anterior, no se acreditó que el demandado en verdad estuviese inmerso en la prohibición planteada, pues por el contrario se estableció que el

señor Hernández Torres se desempeñó como contratista de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente de los Departamentos de Guainía, Guaviare y Vaupés como Revisor Fiscal, contrato de prestación de servicios que fue liquidado el 30 de diciembre de 2011, esto es, con anterioridad a la fecha de elección y posesión del demandado como Contralor, esto es, el 9 y 10 de enero de 2012.  Apelación de la sentencia de primera instancia El demandante, en su escrito de apelación manifiesta su inconformidad con la decisión proferida por el Tribunal de instancia, aduciendo que la elección de revisor fiscal cuenta con un régimen legal y reglamentario, por lo tanto mal puede hacerse alusión a que el señor José Ismael Hernández Torres, tiene un contrato de servicio profesional con la Corporación CDA, cuando la clase de vinculación lo es como funcionario público, tanto es así que para nombrar su reemplazo tocó aceptarle la renuncia. Que cuando se trata de prestación de servicios profesionales, la terminación de ésta clase de contratos es objeto de liquidación al finalizar la labor encomendada y no existe norma que exija un acto administrativo para la aceptación de la renuncia.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Que por lo anterior, en virtud de lo señalado en el artículo sexto, literal c de la Ley 330 de 1996, relativo a las inhabilidades para ejercer el cargo como Contralor

Departamental, el demandado se encontraba en una inhabilidad sobreviniente para posesionarse en el cargo para el cual fue elegido.  Admisión del recurso Mediante auto del 27 de febrero de 2013 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 04 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

Sea lo primero señalar que en el caso que nos ocupa se debe analizar única y exclusivamente los argumentos del actor expuestos en su escrito de apelación, que hacen referencia exclusiva a los argumentos expresados en la demanda tendientes a revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, y no argumentos nuevos, toda vez que estos no fueron debatidos en la oportunidad procesal, y resultaría lesivo del derecho de defensa del demandado, condenarlo por censuras que no tuvo la oportunidad de controvertir en su debido término.

Al respecto se considera: El demandante en su escrito de demanda indicó: «1. Respetuosamente acudo a su despacho para impetrar demanda de nulidad contra el acto administrativo expedido por la ASAMBLEA

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co DEPARTAMENTAL DEL VICHADA, el día 9 de enero de 2012 mediante el cual se eligió a JOSÉ ISMAEL HERNANDEZ TORRES como Contralor Departamental del Vichada, para el periodo constitucional 2012-2015, y el acta de posesión número 04 del 9 de enero del 2012. En las normas violadas y el concepto de violación de la demanda, indicó como vulnerado el artículo 128 de la Constitución Política, el cual se violaba toda vez que prohíbe a toda persona recibir o devengar del Estado más de una asignación que provenga del mismo; que para el caso del Contralor electo, este fue elegido y posesionado, estando vigente un contrato que lo vinculaba como revisor fiscal con la corporación CDA, con lo cual éste pasaría a obtener un doble beneficio, pues empieza a devengar su salario como contralor, y a su vez, sigue recibiendo los dineros por concepto del contrato de prestación de servicios como revisor fiscal. En el escrito de apelación, el de demandante, solicita se revoque la sentencia del 04 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, aduciendo que la elección de revisor fiscal cuenta con un régimen legal y reglamentario, por lo tanto mal puede hacerse alusión a que el señor José Ismael Hernández Torres, tiene un contrato de servicio profesional con la Corporación CDA, cuando la clase de vinculación lo es como funcionario público, tanto es así que para nombrar su reemplazo tocó aceptarle la renuncia; y que por ello, en

virtud de lo señalado en el artículo sexto, literal c de la Ley 330 de 1996, relativo a las inhabilidades para ejercer el cargo como Contralor Departamental, el demandado se encontraba en una inhabilidad sobreviniente para posesionarse en el cargo para el cual fue elegido. Los argumentos conforme a los cuales según el apelante se vulnera la Ley 330 Ibídem, es un punto nuevo y no hacen parte ni de las pretensiones de la demanda, ni del concepto de violación, ni de los argumentos mediante los cuales se estructura el cargo de la demanda (violación de las normas en que debía fundarse), por lo que no resulta viable asumir su estudio.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2007, Magistrada ponente doctora María Nohemí Hernández Pinzón, dentro del radicado No. 08001-23-31-000-2003-02687-01(4041); 0800123-31-000-200302991; 08001-23-31-000-20030-2993-01; 08001-23-31-000-200302994-01; 08001-23-31-000-2003-02995-01; 08001-23-31-000-2003-03001-01; 08001-23-31-000-2003-03029-01, sostuvo:

“El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989 artículo 1º numeral 175, aplicable a este asunto por el principio de integración normativa que descansa en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, regula lo concerniente con el trámite del recurso de apelación. La competencia del juzgador de segundo grado, cuando no apelan las dos partes como en el sub lite, viene delimitada por los propios impugnantes, quienes fijan el objeto del recurso de alzada por aquellas partes de la decisión que le sean desfavorables. Si la acción consta de la acumulación de varios procesos, es necesario que el marco competencial de la segunda instancia se fije con precisión, en cuanto a los procesos sobre que versará el análisis de segundo grado y desde luego respecto de los cargos cuyo tratamiento por el Tribunal no sea compartido por quien recurre. (…) Implica lo dicho hasta el momento que la competencia de la Sala se contrae única y exclusivamente al examen de los cargos de las demandas formuladas por los ciudadanos Alvaro Emilio Sarmiento Pacheco (200302994) y Hugo Flórez La Rotta (200302995). Con todo, como en la demanda 200302994 se propuso como uno de los cargos, la ilegalidad del acto de elección de Candelaria de Jesús Hernández Herrera por violación del régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 175 de la Ley 136 de 1994, en armonía con los artículos 38 y 51 de la Ley 617 de 2000, por haberse desempeñado anteladamente como Personera del mismo municipio, el cual fue expresamente negado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y dado

que sobre ello no se presentó recurso de apelación, entiende la Sala que no será objeto de examen en esta instancia. Si bien el apoderado judicial de la parte demandada, al sustentar el recurso de apelación, hace algunas disquisiciones en torno a la improcedencia del cargo relativo a la supuesta violación del régimen de incompatibilidades por parte de la Alcaldesa del municipio de Ponedera, ello no puede interpretarse como que la impugnación se extiende a esa materia, precisamente porque el profesional del Derecho fue explícito en decir que aún no habían sido resueltas las pretensiones de las demandas donde se involucraba ese reparo y porque retomando lo prescrito en el artículo 357 del C. de P. C., “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, y no hay duda que se trata de un punto favorable y por lo mismo ajeno al debate de la segunda instancia.” Concomitante con lo dicho por la H. Corporación en la providencia señalada, el análisis de fondo debe circunscribirse únicamente a establecer si con ellos se conculca o no el artículo 128 de la Constitución Política.

Señala la norma en comento: «ARTICULO 128º—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el

Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» La prohibición constitucional aludida, contiene dos prohibiciones a saber: i) Nadie puede desempeñar más de un empleo público; y ii) Nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. La referida prohibición, no puede ser considerada como una inhabilidad, esto es, no puede ser considerada como un requisito o una calidad que debe ser cumplida para efectos de acceder a un cargo público, y por ende su conculcación o no, no puede generar la nulidad del acto de elección. Sobre este aspecto la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha señalado: «Finalmente, debe precisarse que a través de la acción contenciosa electoral se decide sobre la constitucionalidad y la legalidad de los actos que declaran una elección. El juez analiza, si así lo ha propuesto el actor, sobre la ausencia de calidades o de requisitos constitucionales o legales para el desempeño del cargo, acerca de si recae en el candidato elegido un impedimento o inhabilidad para ser elegido, esto es, causales de inelegibilidad o presencia de inhabilidades que legalmente le impedían resultar validamente elegido. Se trata de condiciones negativas preexistentes al nacimiento del acto administrativo electoral. Ahora bien, por su parte en cambio, incurrir en causales de incompatibilidad impide a los ya elegidos desempeñar otros cargos públicos. Para cuestionar tales conductas la Constitución Política dispuso la acción judicial de pérdida de

investidura. No procede por tanto solicitar declaratoria de nulidad de un acto electoral con fundamento en causales de incompatibilidad porque éstas tienen ocurrencia con posterioridad a la elección o nombramiento y por tanto no vician la elección sino que producen la imposibilidad legal de continuar ejerciendo la función asignada. Los razonamientos expuestos que conducen a la improsperidad total de los cargos propuesto, imponen que se nieguen las súplicas de la demanda1.» Así pues, el régimen de incompatibilidades, impide a las personas elegidas en un cargo público, desempeñar otros cargos o recibir varias asignaciones del erario 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA. Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Fallo del dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008). Radicación numero: 76001-23-31-000-2007-01506-01. Actor: HERNANDO MORALES PLAZA

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co público, por lo cual, para sancionar dichas conductas existen mecanismos tales como la acción disciplinaria, pero no procede solicitar la nulidad del acto de elección con base en estas, pues ellas tiene ocurrencia con posterioridad a le elección o nombramiento, por lo cual no vician el acto electoral, sino que le impiden al funcionario continuar ejerciendo la función asignado.

Conforme a lo anterior, en el caso en estudio, ni siquiera debe procederse a analizar las razones o argumentos expuestos por el demandante en su escrito de apelación, pues en el caso de que se pruebe o no que el demandado ha incurrido en las proscripciones del artículo 128 Constitucional, ello no es óbice para proceder a decretar la nulidad de su elección, pues ello lo único que acarrearía sería las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar, o en el caso de una inhabilidad sobreviniente, la imposibilidad de seguir ejerciendo la función asignada. No obstante lo anterior, para el caso en estudio es claro que el demandado fungió como Revisor Fiscal de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico mediante un contrato de prestación de servicios, esto es, no fue funcionario público, no tenía una vinculación legal y reglamentaria como lo indica el apelante, vinculación propia de los empleados públicos, pues fue vinculado mediante contrato de prestación de servicios; además dicho contrato fue liquidado de común acuerdo por las partes contratantes el 30 de diciembre de 2011, (acta de folios 171 y 172 del expediente). El demandado fue elegido Contralor Departamental del Vichada el 9 de enero de 2012, según acta de folios 205 al 223 del expediente, cargo en el cual tomó posesión el 10 de los mismos, folios 203 y 204. De lo anterior se infiere que en sumo, el demandante ni siquiera probó que el demandado desempeñó simultáneamente dos cargos públicos, ni tampoco que este devengó simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro

público, razón por la cual, el fallo de instancia ha de ser confirmado.

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III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo anteriormente considerado esta Delegada le solicita a la H.

Sección que confirme la decisión de primera instancia objeto de la apelación presentada por el demandante, que denegó la nulidad del acto de elección del señor José Ismael Hernández Torres como Contralor Departamental de Vichada, periodo 2012-2015. De los Honorables Consejeros,

ANTONIO EDUARDO GÓMEZ MERLANO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

AEGM/JAPF.

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