PGN - EMPLEO PUBLICO - No puede predicarse de la función de defensor de oficio

VICEPROCURADURIA SERVIDOR PÚBLICO-Ejercicio profesional como defensor de oficio durante licencia no remunerada PRUEBA PARA SANCIONAR-Se requiere que exista certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado TIPICIDAD-La conducta debe estar descrita como falta en la ley ANTIJURIDICIDAD-La conducta debe afectar el deber funcional sin justificación alguna EMPLEO-Implica el ejercicio de una función o actividad subordinada/EMPLEO PÚBLICO-No puede predicarse de la función de defensor de oficio El empleo implica el ejercicio de una función o actividad pública o privada de manera subordinada, sometida a la dirección y control del ente empleador, por una remuneración económica y puede originarse en una relación legal y reglamentaria, como ocurre con la mayoría de los empleos del sector público, o con base en un contrato laboral, lo cual no puede predicarse del desarrollo de una actividad como defensor de oficio, toda vez que para ello no medio ningún tipo de vinculación de esa naturaleza, sino que obedeció a la designación que hizo el Juez y el Fiscal que conocían de los procesos en la justicia Penal Militar. DEBIDO PROCESO-La conducta que no se formuló en el pliego de cargos no puede ser objeto de análisis de responsabilidad/CONGRUENCIA-Se vulnera por falta de adecuación de la conducta a la falta endilgada La conducta por la cual no se formuló pliego de cargos, por tanto, no puede ser objeto de análisis de responsabilidad en la presente instancia, porque constituiría una violación al debido proceso y al derecho de defensa, tampoco, como puede corroborarse en el pliego de cargos, la causal por la cual se endilgó la imputación.

Esta circunstancia imposibilita que en el fallo de segunda instancia se adecúe la conducta a la falta porque además de violar los principios constitucionales en mención, se incurriría en incongruencia.

Dependencia: Viceprocuraduría General de la Nación

Radicación: 030145846-06

Investigado: JOHN FERNANDO VASQUEZ ORJUELA

Cargo: Técnico Investigador

Entidad: Dirección de Investigaciones Especiales, Seccional Antioquia Fecha Queja: Julio 18 de 2006

VICEPROCURADURIA Fecha Hechos: Julio 4 de 2006

Asunto: Ejercicio profesional durante periodo de licencia del cargo Decisión: Revoca fallo de primera instancia Bogotá, dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010) I.- ASUNTO El Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por JOHN FERNANDO VASQUEZ ORJUELA, contra la providencia proferida por la Veeduría el 25 de septiembre de 2009, mediante el cual le impuso sanción de destitución e inhabilidad general de diez años para ejercer cargos públicos.

II.-ANTECEDENTES Se investiga a VASQUEZ ORJUELA, por haberse posesionado como defensor de oficio ante la justicia penal militar, en cuatro procesos penales, durante el período comprendido entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2006, en el cual se encontraba en licencia no remunerada.1 III.-ACTUACIÓN PROCESAL La Veeduría inició investigación disciplinaria respecto de VASQUEZ ORJUELA mediante auto de 7 de septiembre de 2007, con fundamento en

la queja que formuló JAIRO GARAY.2 Por auto de 24 de julio de 2008, se formuló pliego de cargos; el 10 de octubre de 2008 se decretaron las pruebas solicitadas por el investigado y una vez practicadas, se profirió fallo sancionatorio el 25 de septiembre de 2009, contra el cual interpuso recurso de apelación.3 IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Veeduría halló responsable al investigado porque durante el período de licencia no remunerada, concedida el 1 de julio al 30 de septiembre de 2006, se posesionó como defensor de oficio los días 4 y 7 de julio de 2006, en los procesos penales números 413 y 414, que se adelantaban ante la justicia penal militar, y se acreditó que la renuncia al cargo que ejercía en la Procuraduría le fue aceptada a partir del 30 de agosto del mismo año. Concluyó el A quo, que el investigado incurrió en la falta prevista en el artículo 48, numeral 17 del CDU, consistente en actuar a pesar de existir 1 Fl. 131 2 Fl. 16 3 Fls. 128, 150, 182, 197 2 Rad. 030-145846-06 VICEPROCURADURIA una causal de incompatibilidad, prevista en el artículo 86, numeral 1 del Decreto 262 de 2000, que dispone que los empleos de la Procuraduría son incompatibles con:”El desempeño de otro empleo público o privado”, en concordancia con el artículo 177 ibídem, que extiende la prohibición a

quienes se encuentren haciendo uso de una licencia.4 IV.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El quejoso interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio y fundamentó la impugnación en lo siguiente: (I) la única actuación que figura es la firma del acta de posesión en los procesos 413 y 414, porque no desplegó ninguna actividad de defensor de oficio para solicitar pruebas o participar en las audiencias de Corte Marcial, por tanto, no se produjo una afectación sustancial del deber funcional, como lo exige el artículo 5o del CDU. (II) El desconocimiento formal del deber funcional no origina falta disciplinaria, se requiere que haya una infracción sustancial, es decir, que atente contra el buen funcionamiento del Estado y, por ende, contra sus fines, tal como lo ha señalado la jurisprudencia en la sentencia C-948 de 2002. (III) Las normas que se refieren al ejercicio de la abogacía, como el Decreto 196 de 1997, artículo 39; el CDU en el artículo 35, numeral 22 y el Decreto 262 de 2000 en el artículo 86, numeral 5, tienen en común que determinan conducta inherentes a la profesión de abogado y por ello es fundamental tener en cuenta la acepción del verbo “litigar” que significa “Pleitear, disputar en juicio sobre algo”, “altercar, contender”. Su posesión como defensor de oficio, sin ninguna otra actuación no puede tenerse como una acción de litigar. (IV) El artículo 48, numeral 17 del CDU se refiere a “Actuar”, que significa modificar las condiciones del mundo exterior mediante actos idóneos para tal fin y en su caso no desplegó ninguna actuación como

defensor, por tanto, la falta imputada es inexistente; (IV) la licencia no remunerada implica una cesación en el ejercicio de sus funciones como servidor público, por tanto de ninguna manea estaría incumpliendo sus deberes. (V) Existe incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo porque en el primero no se hizo referencia al contrato de prestación de servicios suscrito con la Defensa Militar “DEMIL”, en tanto que el fallo se refirió a que fungió como defensor de oficio en desarrollo del mismo, lo cual le impidió ejercer el derecho de defensa. (VI) Se configura la causal ausencia de responsabilidad prevista en el artículo 28, numeral 6 del CDU, que se refiere a la convicción errada e invencible de que su comportamiento no constituye falta disciplinaria, porque su única motivación era socorrer al juez octavo de Brigadas para la evacuación de procesos.5

V.- CONSIDERACIONES 4 Fl. 188 5 Fls. 197 ss. 3 Rad. 030-145846-06

VICEPROCURADURIA Para preferir fallo sancionatorio respecto de cualquier sujeto disciplinable, se requiere que exista certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, es decir, que el comportamiento examinado sea típico, antijurídico y culpable. La tipicidad implica que la conducta esté descrita como falta en la ley, que sea antijurídico, es decir, que afecte el deber función sin justificación alguna y que se haya cometido a titulo de dolo o culpa, de acuerdo con lo previsto en los artículos 4,5 y 13 del CDU.6

En el caso examinado, el pliego de cargos se formuló al investigado por haberse posesionado los días 4 y 7 de julio de 2006, como defensor de oficio en cuatro procesos penales que adelantaba la justicia Penal Militar, distinguidos con los números 413, 414, 416 y 463, época en que se encontraba disfrutando de licencia no remunerada, que le fue concedida por la Procuraduría para el periodo comprendido del 1 de julio al 30 de septiembre de 2006. La conducta se imputó como constitutiva de la falta gravísima, prevista en el artículo 48, numeral 17 del CDU, que se refiere a: “Actuar…a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad…”, que corresponde a lo que doctrinariamente se ha denominado tipo en blanco, por cuanto para integrarlo se requiere acudir a otra norma que determine la causal de incompatibilidad y en ese sentido se citó el artículo 86, numeral 1 del Decreto 262 de 2000, que prohíbe a los empleados de la Procuraduría :” 1.- Desempeñar otro empleo público o privado” El empleo implica el ejercicio de una función o actividad pública o privada de manera subordinada, sometida a la dirección y control del ente empleador, por una remuneración económica y puede originarse en una relación legal y reglamentaria, como ocurre con la mayoría de los empleos del sector público, o con base en un contrato laboral, lo cual no puede predicarse del desarrollo de una actividad como defensor de oficio, toda vez que para ello no medio ningún tipo de vinculación de esa naturaleza, sino que obedeció a

la designación que hizo el Juez y el Fiscal que conocían de los procesos en la justicia Penal Militar. El empleo implica el desarrollo de una relación subordinada como lo ha señalado la Corte Constitucional al precisar: 6 Ley 734 de 2002: art. 4”Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en éste código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”; art. 5 “Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”; art. 13 “Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa” 4 Rad. 030-145846-06 VICEPROCURADURIA “Esto significa que la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los servidores públicos, esto es, sobre aquellas personas naturales que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado, incluida una relación derivada de un contrato de trabajo. En efecto, en aquellos casos en los cuales existe una relación laboral subordinada entre el Estado y una persona, se crea una relación de sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en la cual se presenta el enlace entre la Administración y la aludida personas”7 El fallo impugnado se sustenta en que VASQUEZ ORJUELA, no podía posesionarse como defensor de oficio en virtud del contrato de prestación de servicios de asesoría jurídica que suscribió el 1 de julio de 2006, con la defensoría Militar Integral “DEMIL”,8 el cual tampoco constituye fundamento

legal para deducir que en desarrollo del mismo desempeñó un empleo público o privado, por tratarse precisamente de un contrato de prestación de servicios profesionales, cuya naturaleza jurídica es autónoma y no se rige por las normas que regulan vinculación legal y reglamentaria o contractual subordinada, toda vez que no genera una relación laboral, tal como lo señala el artículo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad (…). En ningún caso estos contratos generan relación laboral…” La Veeduría se refiere al Decreto Ley 196 de 1971, que en el artículo 39 prohíbe el ejercicio de la abogacía a los empleados públicos y los trabajadores oficiales, aún en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato lo permita; sin embargo, esta disposición no fue el fundamento del pliego de cargos formulado y es importante observar que las incompatibilidades, aún cuando son una especie de prohibición, tienen un alcance y sentido específico porque están dirigidas al titular de la función pública para impedirle que se ocupe de otras actividades ajenas a las competencias propias de las funciones que desempeña. Sobre el particular ha sostenido la Corte Constitucional, lo siguiente: “En esa medida, las inhabilidades se distinguen de las incompatibilidades, por cuanto estas últimas implican “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, 7 Corte Constitucional, Sentencia C280 de 1996, MP. Alejandro Martínez Caballero

8 Fl. 8 anexo 5 Rad. 030-145846-06 VICEPROCURADURIA simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces , en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado… Si bien las inhabilidades y las incompatibilidades son especies de un mismo género, es decir, son ambas tipos distintos de prohibiciones, se trata de dos categorías que no son equiparables…9” –destacado fuera del texto-. De acuerdo con el acervo probatorio, la conducta en que pudo incurrir el disciplinable, está prevista como causal de incompatibilidad en el artículo 86, en los numerales numeral 5 y 2, que consagran para los empleados de la Procuraduría las siguientes prohibiciones, así: numeral 5 “La gestión profesional de negocios ajenos y el ejercicio de la abogacía o cualquier otra profesión u oficio”, toda vez que durante el período en que disfrutaba de licencia no remunerada, ejercicio la profesión de abogado al posesionarse los días 4 y 7 de julio de 2006, como defensor de oficio en cuatro procesos penales que adelantaba la justicia Penal Militar, distinguidos con los números 413, 414, 416 y 463, conducta por la cual no se formuló pliego de cargos y, por tanto, no puede ser objeto de análisis de responsabilidad en la presente instancia, porque constituiría una violación al debido proceso y al derecho

de defensa y numeral 2 “La celebración de contratos, por sí o por interpuesta persona, con entidades públicas o la celebración de contratos de prestación de servicios con entidades privadas”, ya que se suscribió contrato de prestación de servicios con una autoridad sin estar separado de manera definitiva del empleo que ocupaba en la Procuraduría, tampoco, como puede corroborarse en el pliego de cargos, por esta causal se endilgó la imputación. Esta circunstancia imposibilita que en el fallo de segunda instancia se adecúe la conducta a la falta porque además de violar los principios constitucionales en mención, se incurriría en incongruencia. En otras palabras, para este estadio procesal no es factible redireccionar la tipología para corregir el yerro del A-quo; ni declarar la nulidad para emitir un nuevo pliego de cargos por estar precluida esa oportunidad. En consecuencia, el Despacho procederá a revocar el fallo impugnado y absolverá de responsabilidad a JOHN FERNANDO VASQUEZ ORJUELA, por que está acreditado que no desempeñó otro empleo público o privado, durante el periodo de licencia, como se le imputó en el pliego de cargos que dio lugar a la sanción impuesta por la Veeduría. 9 Sentencia C179 de 2005 6 Rad. 030-145846-06 VICEPROCURADURIA En mérito de lo expuesto, la Viceprocuradora General de la Nación, en ejercicio de las facultades previstas en la ley 734 de 2002 y el Decreto 262 de 2000,

RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar absolver de responsabilidad disciplinaria a JOHN FERNANDO VASQUEZ ORJUELA, identificado con CC. 7.549.879 de Armenia, Técnico Grado 4T de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Efectuar las notificaciones y comunicaciones a las personas u organismos correspondientes, de la presente decisión, advirtiendo que no procede recurso alguno por la vía gubernativa disciplinaria. Por la Secretaría de la Viceprocuraduría se surtirá la tramitación respectiva. TERCERO.- Devolver el proceso a la oficina de origen para lo de su competencia, previas las desanotaciones de ley.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO

Viceprocuradora General de la Nación OOG/otag Corrigió MICC 7 Rad. 030-145846-06