PGN - EMPLEOS - Caracterización de los niveles directivo asesor y ejecutivo

Bogotá, D.C., 9 de Junio de 2006 PAD C-171/06 Doctora

ZORAIDA BEATRIZ GARCIA GOMEZ

Recursos Humanos Corporación Autónoma Regional del Guavio Carrera 7 No. 1ª 62 Gachalá Remitido por el Despacho del señor Procurador General, para que esta oficina se encargue del asunto, se recibió el pasado 1 de junio en esta Procuraduría Auxiliar, su oficio del 31 de mayo de 2006, en el cual pregunta: “..A que niveles de cargos públicos se les aplica la inhabilidad para que una vez finalizado el ejercicio de la función pública como empleado, pueda suscribir contratos de prestación de servicios y otros? …Para el caso de un profesional especializado que no ejerce funciones de dirección, coordinación ni manejo de recursos aplicaría la inhabilidad descrita en la norma?. Para absolver sus inquietudes, debo señalar en primer lugar que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, menos aún si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios: así lo ha manifestado el Procurador General en Circular 038 del 13 de septiembre de 2001, al indicar: “…Con el propósito de evitar que la participación en esos procesos decisorios pueda comprometer de alguna manera la autonomía de la entidad y limitar el ejercicio independiente de la potestad disciplinaria, frente a hechos u omisiones que posteriormente puedan llegar a ser objeto de investigación por parte de las instancias disciplinarias competentes. De igual manera y con idéntico propósito, quienes tengan a su cargo el ejercicio

de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretas que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. En esas condiciones será atendida su solicitud. Es clara la norma del estatuto contractual (Ley 80 de 1993) que impide a quienes han estado vinculados a la administración como servidores públicos la celebración de contratos de cualquier índole con la entidad a la cual prestaron sus servicios, precepto que delimita las condiciones para su aplicación, en los siguientes términos. “Artículo 8. …

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñan funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

…”. 2 La prohibición en el caso de los servidores públicos está dirigida exclusivamente a quienes sean funcionarios del nivel directivo, ejecutivo o asesor de la entidad en la cual ocuparon dichos cargos y no podrán hacerlo durante el año siguiente a la fecha del retiro de la misma. Es obvio que tratándose de régimen de inhabilidades e incompatibilidades o prohibiciones la interpretación debe ser de carácter restrictivo y, en ese orden de ideas, dicha inhabilidad sólo puede predicarse de

quienes hayan tenido la citada condición y a partir de la separación definitiva de la entidad. Para mayor ilustración, debe recordarse que de acuerdo con las normas que regulan la naturaleza de las funciones y requisitos para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el orden Nacional, incluidas las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenido, el nivel directivo comprende los empleos a los cuales corresponden las funciones de dirección general, formulación de políticas institucionales y adopción de planes, programas y proyectos; el nivel asesor incluye aquellos cargos en los que su función consiste en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados del nivel directivo; y el nivel ejecutivo, agrupa los empleos cuyas funciones son las de dirigir, coordinar, supervisar y controlar las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de la entidad (Decreto 2503 de 1998, en concordancia con el Decreto 861 de 2000). - En relación con el tema en examen, se estima que también resulta oportuno analizar lo atinente a la imposibilidad de que un servidor actúe en representación de terceros o como apoderado, ante o para la entidad a la que prestaron servicios. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto, de una parte, en las normas que regulan el ejercicio de la profesión de abogado y de otra, el que contiene el régimen disciplinario de los servidores públicos y de quienes ejercen funciones públicas. En efecto, el Decreto 196 de 1971, en su artículo 40 prevé: 3 “En ningún caso podrá el abogado actuar en relación con asuntos de que hubiere

conocido en desempeño de un cargo público, o en los que hubiere intervenido en ejercicio de funciones oficiales; tampoco podrá hacerlo ante la dependencia administrativa en la cual haya trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo”. (Subraya fuera del texto) Por su parte, la Ley 734 de 2002, en su artículo 35, establece unas prohibiciones para los servidores públicos, entre las que se encuentran: “22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra. ...

25. Gestionar directa o indirectamente, a título personal, o en representación de terceros, en asuntos que estuvieron a su cargo”. (Se ha subrayado) De acuerdo con lo dispuesto en las normas transcritas, existen dos prohibiciones claramente definidas para la persona que ha pertenecido a la administración pública: una, de carácter intemporal en cuanto no puede en ningún tiempo actuar a cualquier título en aquellos asuntos de que hubiere conocido en razón del cargo o función asignada; la segunda, está referida al organismo al que se estuvo vinculado y por un período determinado, puesto que por el término de un año no podrá prestar ante éste servicios de asesoría, asistencia o representación.

Aunque se ha presentado disparidad de criterios en torno al ámbito en el que debe operar la restricción que se examina, entendiéndose por algunos que ésta sólo cobija aquellos asuntos en los que participó directamente el funcionario, mientras que otros consideran que ella se extiende respecto de toda actividad que le

corresponde ejercer al organismo en el que laboró. Esta discusión, en nuestro criterio, se superó con el fallo de la Corte Constitucional, al declarar la 4 exequibilidad del numeral 22 del artículo 35 del estatuto disciplinario, sentencia C893 de 2003, teniendo como fundamentos la guarda de la moralidad administrativa, la igualdad ante la ley, la imparcialidad y la transparencia de la función pública. En dicho fallo, se determinó que se ajustaban a la Constitución las dos prohibiciones, la intemporal para prestar servicios de asesoría, asistencia o representación, en asuntos concretos que conoció el funcionario y la temporal, por el término de un año, el siguiente al que se hace dejación del cargo, respecto del organismo, entidad o corporación a la cual se estuvo vinculado. En relación con ello, se advierte que si bien las normas aluden a la dependencia administrativa y a las funciones propias del cargo, la Corte es explícita al indicar que esta prohibición está referida a la entidad, corporación u organismo al cual haya estado vinculada la persona. Por el mismo lapso, el ex-servidor está impedido para prestar los servicios aludidos a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia o control de la entidad corporación u organismo al cual se haya estado vinculado. Adicionalmente, la citada Corporación también precisó que la prohibición se refiere a todo servidor público, lo que significa que es aplicable a quienes pertenecieron a las ramas ejecutiva (del sector central y descentralizado), judicial (respecto del juzgado o Corporación de la que formaron parte) o legislativa, así como también a los servidores de la Organización Electoral, la Defensoría del Pueblo, la

Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación. En ese orden de ideas, no queda duda de que la prohibición de prestar servicios de asesoría, asistencia o representación, que comprende el ejercicio de la profesión, para quienes se han retirado del servicio, alude no sólo a los negocios o casos de los que tuvo conocimiento con ocasión o por motivo de su función, sino 5 también frente a la entidad a la que se estuvo vinculado y a las personas que estuvieron bajo el control y vigilancia de la misma. Por tiempo indefinido para el primero de los casos y por un año después de haberse retirado del empleo, para los dos restantes. Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e) C-171/2006

MLRR-MPCM

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