PGN - EMPLEOS - De libre nombramiento y remoción

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN-Renuncia PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término EMPLEOS-De libre nombramiento y remoción PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA-Competencia CULPABILIDAD-En materia disciplinaria CULPABILIDAD-Marco lega DECISIONES INTERLOCUTORIAS-Deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Disciplinada: XXXXXXXXXXXX, Rectora Encargada.

Entidad: Universidad del Pacífico.

Fecha de los hechos: 22 de enero de 2015.

Informante: De oficio / nota de prensa.

Fecha informe: 29 de mayo de 2015.

Asunto: Fallo de primera instancia.

D. C., 24 de enero de 2022

1. ASUNTO Procede el Despacho a proferir fallo de primera instancia en la investigación disciplinaria adelantada en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Rectora

Encargada.

2. ANTECEDENTES PROCESALES Con auto del 27 de octubre de 2015, la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública expidió copias a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, respecto a los folios 9 y 10 para que se valoraran los hallazgos identificados con los códigos TH01 a TH06 del Plan de Mejoramiento de la Universidad del Pacífico1.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante auto del 18 de diciembre de 2015, dispuso remitir las diligencias a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, para que en aplicación a lo dispuesto en la Directiva No. 015 de 2007, adelantara todas las actuaciones que fueran necesarias para el cumplimiento de los fines de la etapa instructiva del proceso disciplinario, teniendo en cuenta el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos2. Por auto No. 152 del 8 de febrero de 2016, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca ordenó indagación preliminar en contra de servidores por establecer de la Universidad del Pacífico, por los hallazgos con los códigos TH01 al TH06 del plan de mejoramiento de la entidad referida3. 1 Fls. 4 – 6, CP. 1. 2 Fls. 12 – 13, CP. 1. 3 Fls. 16 – 20, CP .1. P.D. Moralidad Pública.

Exp.: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Revisó y aprobó: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Proyectó: Diana Catalina García Serrano Página 2 de 29

Con auto del 12 de septiembre de 2016, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca remitió por competencia las diligencias a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, para que tomará una decisión de fondo respecto a los hallazgos Nos. TH01, TH02, TH04, TH05 y TH064. En el mismo auto la Regional teniendo en cuenta los hechos esbozados en el hallazgo TH03, que se refería a: “No es posible a la fecha establecer con certeza los

funcionarios que a la fecha se encuentran nombrados de manera legal o estatutaria, tal como se evidencia con la revisión realizada a las hojas de vida del cuadro directivo de la institución y con la diligencia de declaración libre”, dispuso dejar la competencia para su conocimiento en cabeza de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Universidad del Pacífico, al considerar que los presuntos responsables serían los servidores Aníbal Segura Vanín, Jefe de la División de Desarrollo de Personal durante el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2012 al 3 de diciembre de 2014, Edgar Humberto Gómez Munera, Jefe de la División de Desarrollo de Personal en el espacio de tiempo comprendido entre el 7 de enero al 13 de febrero de 2015 y Marino Torres Cifuentes, en el periodo que inicia el 27 de abril de 2015 y termina el 29 de febrero de 2016, ya que serían quienes, al parecer, dentro de sus funciones tenían el deber de custodia de las hojas de vida, por lo que se realizó la remisión a la OCID5. Con auto del 17 de noviembre de 2016, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Rectora (E), Florencio Candelo Estacio, Rector (E), José Felix Riascos Benavides, Rector (E), Hugo Arley Tobar Otero, Rector (E), Aníbal Segura Vanín, Jefe de la División de Personal, Edgar Humberto Gómez Munera, Jefe de la División de Personal y Marino Torres Cifuentes, Jefe de la División de Personal de la Universidad del Pacífico, por los

hallazgos con los códigos TH01, TH02, TH04, TH05 y TH06 del plan de mejoramiento de la entidad referida6: “(…) TH01. La división de desarrollo personal no cuenta con un jefe encargado exclusivamente de su liderazgo, tal como lo establece el manual de funciones de la Universidad del Pacífico. (…) TH02. De la revisión aleatoria de las hojas de vida se encontró que él área administrativa y de dirección ha sido objeto de constantes cambios de personal, administrativo y directivo, debido a los cambios recurrentes del rector y las declaraciones de insubsistencia y nombramientos lo que ha generado inestabilidad laboral, falta de continuidad de los proyectos propuestos; los hechos objeto de este hallazgo pueden generar demandas laborales (…) TH04. Los perfiles de funcionarios de planta administrativa, no corresponden o no cumplen los requisitos establecidos en el manual de funciones de la Universidad del Pacífico 4 Fls. 246 – 256, CP. 2. 5 Fl. 255, CP. 2 6 Fls. 259 – 267, CP. 2. P.D. Moralidad Pública.

Exp.: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Revisó y aprobó: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Proyectó: Diana Catalina García Serrano Página 3 de 29 adoptado mediante la Resolución 040/90, ni del Acuerdo No. 003 de 2009. (…) TH05. Se realizan nombramientos y se otorgan funciones administrativas a personas que se encuentran en periodo de vacaciones o en situaciones administrativas. (…) TH06. Se crean de manera recurrente nuevos cargos o se duplican cargos existentes tras

los cambios de gobierno o administraciones”7. Mediante Resolución No. 421 del 26 de julio de 2018, el Procurador General de la Nación designó a Myriam Méndez Montalvo, Procuradora Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales8, como funcionaria especial para adelantar las actuaciones disciplinarias de este proceso y otros9. En virtud del auto del 7 de mayo de 2019, la Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales y Diálogo Social ordenó el cierre de la investigación10. Con auto del 16 de marzo de 2021, la Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales y Diálogo Social profirió pliego de cargos en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificada con la C.C. No. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX expedida en XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su calidad de Rectora Encargada, por las presuntas irregularidades en el Contrato de Trabajo No. 089 de 22 de enero de 201511. En la misma decisión se ordenó la terminación de la presente actuación a favor de Florencio Candelo Estacio, José Félix Riascos Benavides, Hugo Arley Tobar Otálora, Félix Suárez Reyes, en calidad de Rectores de la Universidad del Pacífico, así como de Aníbal Segura Vanín, Edgar Humberto Gómez Munera y Marino Torres Cifuentes, en calidad de Jefes de División de Desarrollo de Personal de la Universidad del Pacífico, y en el caso de la disciplinable XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en calidad de Rectora Encargada a quien se le archivó por los hechos sobre los cuales no se le profirió pliego de cargos12.

Cabe agregar, que mediante el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020 el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por la pandemia del Coronavirus. En virtud de lo anterior el Presidente expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 mediante el cual se autorizó a las autoridades administrativas para suspender con acto administrativo los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, incluidos aquellos establecidos en meses o años. En desarrollo de esta facultad el Sr. Procurador General de la Nación expidió las Resoluciones Nos. 128 del 16 de marzo de 2020, 136 del 24 de marzo 7 Fl. 785, CP. 5. 8 Ahora: Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales y Diálogo Social. 9 Fls. 763 – 766, CP. 4. 10 Fls. 770 - 771, CP. 4. 11 Fl. 788, CP. 5. 12 Fl. 804, CP. 5. P.D. Moralidad Pública.

Exp.: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Revisó y aprobó: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Proyectó: Diana Catalina García Serrano Página 4 de 29 de 2020, 148 del 03 de abril de 2020, 173 del 17 de abril de 2020, 184 del 24 de abril de 2020 y 204 del 08 de mayo de 2020, con las cuales se dispuso la suspensión de los términos en los procesos disciplinarios a partir del martes 17 de

marzo de 2020 y hasta el veinticinco (25) de mayo de 2020, inclusive13. Las diligencias fueron recibidas en la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 1 de septiembre de 202114. En virtud de auto del 7 de octubre de 2021, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública negó las nulidades y las pruebas solicitadas en etapa de descargos por la defensa de la disciplinable15. El 15 de octubre de 2021, la disciplinable rindió versión libre16. Con auto del 22 de octubre de 2021, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública resolvió recurso de reposición contra auto que niega nulidades, pruebas de descargos y concede recurso de apelación17. Por auto del 5 de noviembre de 2021, el Despacho decretó la nulidad de oficio a partir del 29 de julio de 2021 inclusive, rehacer la actuación y se designó como defensora de oficio a la doctora Sonia Caro Sobrino18. Cabe resaltar que al declararse la nulidad de oficio a partir del 29 de julio de 2021 inclusive, entonces el auto del 22 de octubre del mismo año también es nulo, por tanto, no hay lugar a la concesión del recurso de apelación y el trámite se continuó a partir de la notificación del pliego de cargos. A través de auto del 19 de noviembre de 2021, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública autorizó expedir copias al defensor19. Con escrito del 28 de diciembre de 2021, la defensa presentó escrito de descargos

y no solicitó pruebas20. Mediante auto del 29 de diciembre de 2021, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó correr traslado de alegatos de conclusión21.

3. RESUMEN DE LOS HECHOS 13 Fl. 864, CP.5. 14 Fl. 864, CP. 5. 15 Fls. 867 – 877, CP. 5. 16 Fls. 898 -902, CP. 5. 17 Fls. 904 – 917, CP. 5. 18 Fls. 928 – 930, CP. 5. 19 Fl. 940, CP. 5. 20 Fls. 953 – 958, CP. 5. 21 Fl. 959, CP. 5.

P.D. Moralidad Pública.

Exp.: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Revisó y aprobó: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Proyectó: Diana Catalina García Serrano Página 5 de 29

La señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Rectora Encargada de la Universidad del Pacífico, para el 22 de enero de 2015, presuntamente vinculó irregularmente a la planta de administrativa de la Universidad a la señora Sileni Herrera Perlaza, a través del contrato de trabajo No. 089 de 22 de enero de 2015, cuyo objeto consistió en desarrollar las labores de Jefe de Oficina de Biblioteca, empleo que de conformidad con lo señalado en el artículo 16 numeral 1 del Acuerdo Superior No. 001 de 29 de julio de 2009 “Reglamento de Personal Administrativo de la Universidad del Pacífico”, al parecer tiene la categoría de libre nombramiento y remoción.

Con este comportamiento, la disciplinable posiblemente incumplió el deber establecido tanto en el Estatuto General de la Universidad del Pacífico, como en el Manual de Funciones, consistente en nombrar y remover al personal directivo, docente y administrativo de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.

4. IDENTIDAD DE LA INVESTIGADA – INDIVIDUALIZACIÓN FUNCIONAL Y PERSONAL Por los hechos objeto de investigación se formuló cargo disciplinario contra la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificada con la cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX expedida en XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Rectora Encargada de la Universidad del Pacífico.

5. CARGO FORMULADO El único cargo formulado a la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificada con la cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX expedida en XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Rectora Encargada de la Universidad del Pacífico, conforme a la decisión adoptada mediante auto del 16 de marzo de 2021 fue el siguiente: “(…) Usted señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificada con la cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX expedida en XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su calidad de Rectora Encargada de la Universidad del Pacífico, para la época de los hechos, puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria al presuntamente haber incumplido el deber establecido tanto en el Estatuto General de la Universidad del Pacífico, como en el Manual de Funciones, consistente en nombrar y remover al personal directivo, docente y administrativo de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, ya que vinculó a la planta administrativa del a Universidad a la

señora Sileni Herrera Perlaza, a través del contrato de trabajo No. 089 de 22 de enero de 2015, cuyo objeto consistió en desarrollar las labores de Jefe Oficina de Biblioteca, empleo que de conformidad con lo señalado en el artículo 16 numeral 1o del Acuerdo Superior No. 001 de 29 de julio de 2009 “Reglamento de Personal Administrativo de la Universidad del Pacífico”, tiene la categoría de libre nombramiento y remoción, por lo tanto su forma de vinculación debía ser legal y reglamentaria. P.D. Moralidad Pública.

Exp.: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Revisó y aprobó: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Proyectó: Diana Catalina García Serrano Página 6 de 29

Con el anterior comportamiento la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, puede estar inmersa en la conducta disciplinaria al posiblemente incumplir un deber, conforme el artículo 34 numeral 1 referente a cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente”.

6. MATERIAL PROBATORIO OBTENIDO Y ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS 6.1.Material probatorio 6.1.1. La copia del informe de la visita de inspección y vigilancia adelantada por el Ministerio de Educación Nacional, los días 22 a 24 de abril de 2015, en las instalaciones de la Universidad del Pacífico22. 6.1.2. Copia del Contrato de trabajo No. 089 de 22 de enero de 2015,

suscrito entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, la cual actuó mediante las facultades que le confiere la Resolución Superior No. 004 de 2014, en calidad de empleadora y Sileni Herrera Perlaza, en condición de trabajador23. 6.1.3. Copia del Manual de Funciones y Competencias Laborales para el cargo de Rector24. 6.1.4. Copia del Acuerdo Superior No. 014 de 27 de mayo de 2005, a través del cual se refrendan los estatutos y reglamentos de la Universidad del Pacífico (Estatuto General)25. 6.1.5. Copia del Manual de Funciones de la Universidad del Pacífico y normas que lo modifican26. 6.2.Análisis de las pruebas en los cargos En el auto de cargos la Delegada de instrucción señaló: “(…) Analizado el acervo probatorio y que fundamenta el cargo único formulado en contra de la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su calidad de Rectora Encargada de la Universidad del Pacífico; para la época en la que, según se desprende de los documentos que obran en el expediente, fue suscrito el contrato de trabajo No. 089 de 2015, cuyo objeto consistió en desarrollar las labores de Jefe Oficina de Biblioteca, conducta de la que al parecer se deriva un presunto incumplimiento de deberes, pues el empleo proveído mediante vinculación contractual – laboral, tiene la categoría de libre nombramiento y remoción, luego su vinculación debió ser legal y 22 Fls. 38 – 88, CP. 1. 23 Fls. 676 – 677, CP. 4. 24 Fls. 146 – 149, CP. 1.

25 Fls. 174 – 188, CP. 1. 26 Fl. 150, CP. 1, archivos: MANUAL DE FUNCIONES UNIPACIFICO 2009, Resol Manual de Funciones_040_2009 y Resolución 040ª – Manual de Funciones. P.D. Moralidad Pública.

Exp.: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Revisó y aprobó: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Proyectó: Diana Catalina García Serrano Página 7 de 29 reglamentaria, por lo que tales pruebas resultan relevantes para determinar la responsabilidad de la disciplinada y por ende su presunta incursión en falta disciplinaria”27.

7. ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS CARGOS, DESCARGOS Y DE LAS ALEGACIONES PRESENTADAS El 28 de diciembre de 2021, la defensa presentó escrito de descargos, en el cual señaló que la conducta no afectó el deber funcional:

“(…) 1. ANÁLISIS DE TIPICIDAD DEL CARGO – PRIMER ARGUMENTO DEFENSIVO Dice el Despacho respecto del desarrollo del numeral 1o del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, lo siguiente:  Respecto de las circunstancias de tiempo: “Los hechos tuvieron ocurrencia el día 22 de enero de 2015 fecha de suscripción del contrato No. 089 de 2015”.  Respecto de las circunstancias de modo: “La rectora encargada XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, vinculó a la planta de administrativa de la Universidad a la Señora SILENI HERRERA PEDRAZA, por medio de contrato laboral de trabajo No. 089

el día 22 de enero de 2015”.  Respecto del Lugar: “Los hechos investigados se desarrollaron en la Universidad del Pacífico en XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Valle del Cauca”.

CARGO ÚNICO: Usted señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificada con la cédula de ciudadanía No. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX expedida en XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su calidad de Rectora Encargada de la Universidad del Pacífico, para la época de los hechos, puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria al presuntamente haber incumplido el deber establecido en el Estatuto General de la Universidad del Pacífico como en el Manual de Funciones consistente en nombrar y remover al personal directivo, docente y administrativo de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, ya que vinculó a la planta administrativa de la universidad a la señora Silneni Herrera Perlaza, a través del contrato de trabajo No. 089 del 22 de enero de 2015, cuyo objeto consistió en desarrollar las labores de jefe de oficina de biblioteca, empleo que de conformidad con lo en el artículo 16 numeral primero del Acuerdo Superior No. 001 de 29 de julio de 2009 “Reglamento de Personal administrativo de la Universidad del Pacífico” tiene una categoría de libre nombramiento y remoción, por lo tanto su forma de vinculación debía ser legal y reglamentaria. 27 Fls. 788 – 789, CP. 5.

P.D. Moralidad Pública.

Exp.: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Revisó y aprobó: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Proyectó: Diana Catalina García Serrano

Página 8 de 29 Con el anterior comportamiento la señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, puede estar inmersa en la conducta disciplinaria al posiblemente incumplir un deber, conforme el artículo 34 numeral uno referente a cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. El despacho hizo la adecuación típica en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, deberes de todo servidor público. “– 1. Cumplir los deberes… contenidos en… los estatutos de la entidad, los reglamentos y. los manuales de funciones”. Complementando el tipo disciplinario con lo establecido en el Acuerdo 001 del 29 de Julio de 2009, en el cual es su artículo 16 dijo: Empleos de libre nombramiento y remoción. Son empleos de libre nombramiento y remoción los de dirección, conducción, asesoría institucional o de especial confianza o manejo, administración, decisión y administración sobre fondos, valores y o bienes, de la planta administrativa universitaria. Serán empleos con categoría de libre nombramiento y remoción los siguientes: Quienes desempeñan cargos de carácter académico administrativo: director académico, director general, directores de programas, departamentos y de centros, directores de investigación, de biblioteca, secretarios académicos. Y con lo establecido en los Acuerdos: 014 del 27 de mayo de 2005: “… Funciones del Rector h) Nombrar (…)” y el 040 de 2009 – Funciones del

Rector, numeral 9º. Señaló el despacho en este orden, que mi representada, inobservó dichas disposiciones, quien como rectora tenía el deber de nombrar el personal directivo, docente y administrativo de la universidad y proveyó el cargo de jefe de biblioteca a través de la suscripción del contrato individual de trabajo a término fijo, empleo que, según el reglamento de personal administrativo de la universidad, tiene categoría de libre nombramiento y remoción. Y que por lo tanto su forma de vinculación debía ser legal y reglamentaria, y no contractual laboral como lo realizó la rectora. En este orden de ideas, debemos traer a colación la ley 909 de 2004, la cual clasifica en su artículo 5º los empleos de carrera administrativa, como los empleos públicos de libre nombramiento y remoción lo que son los empleos de periodo fijo lo que son los empleos temporales. Recordemos que a diferencia de los empleos de carrera, con los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, los que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones P.D. Moralidad Pública.

Exp.: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Revisó y aprobó: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Proyectó: Diana Catalina García Serrano Página 9 de 29 que las establecidas en la ley. Es decir, están están (SIC) sometidos a la voluntad del empleador en cuanto a su vinculación, permanencia y

retiro, quién evalúa las capacidades y la idoneidad de los funcionarios. A dicho el Departamento Administrativo de la Función Pública: “(…) respecto al concepto u objeto “de libre nombramiento y remoción” se traduce en que la persona que ha de ocupar un empleo de tal naturaleza, puede ser nombrada y también desvinculada por quien tiene la facultad de hacerlo. Es decir, el órgano o persona a quien corresponda, puede disponer libremente del cargo confirmando o removiendo a su titular, mediante el ejercicio exclusivo de la facultad discrecional que, entre otras cosas, se justifica precisamente porque en virtud de las funciones que le son propias al cargo de libre nombramiento y remoción, (de dirección, manejo, conducción u orientación institucional), se toman las decisiones de mayor trascendencia (adopción de políticas o directrices fundamentales) para la entidad o la empresa de que se trate.” (Concepto 039731 de 2020) Los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías de los del régimen de carrera, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública. Así mismo, sobre los requisitos para el nombramiento de los cargos de libre nombramiento y remoción el Decreto1083 de 20151, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes

nacional y territorial, se requiere:

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.

2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley.

3. No estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley.

4. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

5. Tener definida la situación militar, en los casos a que haya lugar.

6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora.

7. Ser nombrado y tomar posesión.

Ahora bien, el contrato de trabajo a término fijo, es aquel en que las partes pactan una duración cierta y limitada en el tiempo y que tiene una duración máxima de 3 años pero que puede ser renovado tantas veces como lo dispongan las partes. Tiene como principal característica, que de antemano se conoce su duración, pues desde que se firma las partes conoce cuánto tiempo estará vigente el contrato, vigencia que podrá ser modificada mediante la renovación. Otra característica esencial es que todo contrato a término fijo debe constar por escrito, pues de lo contrario estamos ante un contrato P.D. Moralidad Pública.

Exp.: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Revisó y aprobó: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Proyectó: Diana Catalina García Serrano Página 10 de 29

indefinido. Y su terminación se dará cuando las dos partes voluntariamente lo acuerden. Así las cosas, el reproche de la Delegada consiste en que la investigada vinculó a la señora SILENI HERRERA PERLAZA a la Universidad del Pacífico en el cargo de Jefe de Oficina de Biblioteca, mediante un contrato laboral de trabajo a término definido y no lo hizo mediante nombramiento y posesión (actos administrativos), como lo exigían los estatutos de la Universidad por ser un cargo de libre nombramiento y remoción. Ante este escenario se hace necesario traer a colación lo que en tantas oportunidades ha dicho la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de que a pesar de que la responsabilidad disciplinaria se encuentra soportada en la afectación de deberes funcionales, la antijuridicidad no puede limitarse solamente a un juicio de adecuación de la conducta, sentando la antijuridicidad sólo por la transgresión de una norma. Como vemos el despacho en el pliego de cargos que nos ocupa no hace un análisis sobre la antijuridicidad material, limitándose estrictamente a la antijuridicidad formal, sin concretar el daño que se pudo producir a la función pública con el actuar del investigado, afectando a la Universidad del Pacífico o a un tercero. Por esto la Procuraduría, en diferentes fallos a expresado, “en otros términos, aun cuando la conducta se encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser

objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en una responsabilidad objetiva”. Entonces, ante el reproche disciplinario que formula el despacho es posible que mi defendida, haya incurrido en una modificación a la forma de vinculación de una empleada; pero dicha vinculación no produjo un daño o afectación al deber funcional, ni a la empleada, ni a la entidad, ni a un tercero. O por lo menos así no se demostró en el pliego de cargos. Por otro lado, señor Procurador, conforme a la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de más de 10 años de esa Corporación, el término de prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe cuando la autoridad administrativa que adelanta el proceso correctivo impone la sanción, esto es, cuando expide y notifica el fallo de primera o de única instancia, según el caso. Miremos el siguiente cuadro respecto de este proceso. (…) En ese orden de ideas, es importante traer a colación el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, el cual establece que la acción disciplinaria caducará si han transcurrido 5 años desde el acaecimiento del hecho y no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria, prescribirá en cinco (5) años, a partir del auto de investigación disciplinaria, término que se suspende con la notificación del fallo de primera instancia, según el precedente adoptado por el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en decisión emitida el 29 de

P.D. Moralidad Pública.

Exp.: IUS-2015-185943 / IUC-D-2016-90-812131.

Revisó y aprobó: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

Proyectó: Diana Catalina García Serrano Página 11 de 29 septiembre de 2009, dentro del radiado número 11001-03-15-000-200300442-01(S)IJ, con ponencia de la doctora SUSANA BUITRAGO

VALENCIA.

Este precedente judicial ha sido acogido por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, tal como se evidenció en la decisión proferida por la Viceprocuraduría General de la Nación por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación dentro del proceso de radicado IUS 24314 de 2011, al señalar: “(...) En relación con el pedimento de anulación, el artículo 146 del Código Disciplinario Único establece que: «La solicitud de nulidad podrá́ formularse antes de proferirse el fallo definitivo»; el cual, conforme con reiterada doctrina de la Procuraduría General de la Nación, bajo la teoría del acto complejo, por fallo definitivo debe entenderse el de primera o el de única instancia y no el que resuelve los recursos que contra tales decisiones se interpongan. Ello es así, dado que las decisiones que desatan los recursos de reposición y de apelación, conforman una unidad jurídica que se integran a la decisión impugnada (...)”. Postura también desarrollada por la PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS en el C-097 de 2011, en los siguientes

términos: “(...) En sentir de quien suscribe este concepto, no hay lugar a decretar la prescripción de la acción disciplinaria cuando la notificación del fallo disciplinario de segunda instancia se hizo pasados los cinco años de la ocurrencia del hecho, siempre que la notificación del fallo de primera se hubiere materializado antes del vencimiento de dicho plazo. Así lo sostuvo recientemente la Señora Viceprocuradora General de la Nación (e), al resolver la solicitud de revocatoria dentro del expediente radicado bajo el N° 161-4837 (021-162592/07), afirmando lo siguiente: “(...), la postura jurisprudencial en virtud de la cual la notificación del fallo disciplinario de primera instancia en materia disciplinaria imp